Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 4. O Conceito de Sanção Política Delineado Pela Jurisprudência do STF: Uma Análise Crítica do Instituto da Averbação Pré-Executória Previsto no Artigo 20-B da Lei 10.522/2002

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Eduardo de Paiva Gomes

Mestrando em Direito Tributário pela FGV Direito-SP. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP/COGEAE. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor no IBDT. Advogado.

1.Introdução

De acordo com relatório publicado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional 1 , no ano de 2017, a Dívida Ativa da União e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) somava, aproximadamente, R$ 2 trilhões. A classificação da Dívida Ativa da União e do FGTS apurou que somente 35% desse montante (R$ 700 bilhões) possui boa chance de recuperação. No entanto, apenas R$ 26,1 bilhões foram recuperados em favor da União e do FGTS, equivalente a, aproximadamente, 1,30% do estoque total da dívida. Embora o valor recuperado seja inexpressivo frente ao valor total da dívida, trata-se de recorde histórico na recuperação de valores, representando um incremento de 75,4% em relação ao ano anterior.

Por outro lado, analisando-se a origem dos valores recuperados, o relatório é claro ao indicar que 55,38% decorre da estratégia de cobrança atinente a benefício fiscal, o que, possivelmente, é atribuído à exigência do pagamento à vista de até 20% da dívida, sem descontos, para aderir ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Lei 13.496/2017. Logo, é possível concluir que mais da metade dos valores recuperados decorre de política fiscal instituída pela legislação.

Em contrapartida, apenas 20,23% foram recuperados por execução forçada, enquanto que medidas extrajudiciais, tais como o protesto da Certidão de Dívida Ativa e a inscrição no CADIN, viabilizaram a recuperação de 3,32% e 3,04%, respectivamente. Em um cenário em que o déficit primário brasileiro alcançou o patamar de R$ 124,4 bilhões, equivalente a 1,9% do Produto Interno Bruto (PIB) 2 , é necessário instituir medidas de cobrança legítimas que auxiliem na recuperação da dívida, principalmente levando em consideração o montante classificado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com boas chances de recuperação.

Nesse contexto de necessária otimização da gestão da dívida, foi editada a Lei 13.606/2018, cujo artigo 25 incluiu os artigos 20-B, 20-C, 20-D e 20-E à Lei 10.522/2002, os quais tratam de medidas extrajudiciais a serem adotadas pela Procuradora-Geral da Fazenda Nacional tendentes à recuperação da Dívida Ativa. Entre as medidas extrajudiciais instituídas, o artigo 20-B, § 3º, inciso II, da Lei 10.522/2002, determina que, transcorrido o prazo de cinco dias da notificação do devedor acerca da inscrição do débito em Dívida Ativa da União, sem a realização do respectivo pagamento, a Fazenda Pública poderá averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

Trata-se do instituto da averbação pré-executória, que permite a averbação da Certidão de Dívida Ativa nos órgãos de registro de bens de modo a torná-los indisponíveis e, consequentemente, impedir a dilapidação do patrimônio do devedor, com o objetivo de garantir a existência de bens suficientes à integral satisfação do crédito tributário inscrito em Dívida Ativa. No entanto, tal como qualquer mecanismo extrajudicial que permite ao Fisco a adoção de ato unilateral que auxilie na satisfação do crédito tributário, sua legitimidade pode ser questionada, especialmente nesse caso, uma vez que, de acordo com o dispositivo mencionado, sua utilização resulta na decretação de indisponibilidade de bens do devedor. Sob tal perspectiva, portanto, a controvérsia quanto à sua legitimidade residiria em verificar se, no presente caso, está-se diante de sanção política no âmbito do Direito Tributário.

O presente artigo se propõe a analisar a legitimidade do instituto da averbação pré-executória, previsto no artigo 20-B da Lei 10.522/2002 3 , exclusivamente à luz do conceito de sanção política firmado pelo Supremo Tribunal Federal. A relevância do estudo decorre do fato de que sua caracterização, ou não, como sanção política, fundamenta a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da medida sob tal viés, isto é, a necessidade de sua expurgação do sistema jurídico ou, ao menos pela perspectiva da sanção política, seu reconhecimento como legítimo mecanismo de otimização da gestão da dívida.

Para tanto, serão analisados os principais precedentes exarados pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, levando-se em consideração o cenário fático e os fundamentos jurídicos que levaram à formulação das correspondentes proposições jurídicas.

Em seguida, serão cotejados os fundamentos jurídicos do conceito de sanção política firmado pela Suprema Corte em relação ao instituto da averbação pré-executória para, então, concluir pela legitimidade, ou não, da nova medida extrajudicial garantidora da satisfação do crédito tributário.

2.A evolução do conceito de sanção política na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

O primeiro precedente relevante sobre a matéria remonta a julho de 1957, onde o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 33.523 , analisou a constitucionalidade do Decreto-Lei 5/1937, cujo artigo 1º determinava que os contribuintes, responsáveis ou fiadores que não tivessem solvido seus débitos para com a Fazenda Nacional, nas repartições arrecadadoras competentes, uma vez esgotados os prazos estabelecidos nos regulamentos fiscais respectivos, não poderiam despachar mercadorias nas Alfândegas ou Mesas de Rendas, adquirir estampilhas dos impostos de consumo e de vendas mercantis, nem transigir, por qualquer outra forma, com as repartições públicas do país.

Naquela oportunidade, a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do aludido diploma, partindo da premissa de que as medidas previstas na legislação não restringiam a atividade profissional, de modo que a inexistência de tributos pendentes para com a Fazenda Nacional seria apenas requisito a ser observado para o exercício do comércio que envolvesse a prática dos atos descritos na legislação. Ou seja, as medidas mencionadas não seriam espécie de punição ou repressão a uma atividade ilícita, tratando-se de mera regra para a atividade comercial, tal como as regras previstas para o exercício de qualquer profissão.

No julgamento do Segundo Recurso Extraordinário 39.933 , em janeiro de 1961, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da apreensão de mercadorias como forma de cobrança da dívida fiscal, medida essa prevista no Código Tributário do Município de Major Izidoro vigente à época. A despeito de o acórdão não possuir fundamentação suficiente, manifestação importante foi aquela constante do parecer apresentado pela Procuradoria-Geral da República, no sentido de que a inconstitucionalidade decorreria da impossibilidade de o Município “fazer justiça de mão própria se a lei estabelece a ação executiva fiscal, para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública em geral”.

Sobre o tema, importante destacar a síntese do conceito de sanção política formulado por Gustavo Masina 4 :

Sanções políticas, portanto, são sanções administrativo-tributárias não pecuniárias, instituídas com a finalidade precípua de motivar o recolhimento dos tributos pelos contribuintes e/ou responsáveis. São formas indiretas de coagir os contribuintes e responsáveis ao cumprimento das obrigações tributárias.

A necessidade de as sanções políticas serem expurgadas do sistema é reconhecida por Rui Barros Leal Farias 5 , nos seguintes termos:

As sanções políticas devem ser retiradas da ordem jurídica pátria, sob pena de o Estado deixar de utilizar os meios judiciais convencionais para a obtenção do seu crédito, passando a fazer manejo de medidas indiretas e conflitantes com a Constituição Federal.

Em julho de 1962, no Supremo Tribunal Federal, foi levado a julgamento o Recurso em Mandado de Segurança 9.698 , o qual se voltava contra ato coator praticado pelo Diretor do Departamento de Renda Mercantil da Prefeitura do Distrito Federal, consistente na interdição de estabelecimento do contribuinte em razão da existência de débito pendente de pagamento. O contribuinte sustentou que não poderia ter suas atividades paralisadas como meio coercitivo para cobrança do crédito tributário, de modo que o débito deveria ser exigido nos autos de execução fiscal.

Esse, inclusive, parece ser o conceito de sanção política originalmente proposto por Hugo de Brito Machado 6 , in verbis:

Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.

O Ministro Relator Henrique D’Avila declarou a inconstitucionalidade da medida adotada, sob o fundamento de que o Fisco já disporia de mecanismo adequado para a cobrança da dívida, qual seja, o executivo fiscal, em linha semelhante àquela adotada no julgamento do Segundo Recurso Extraordinário 39.933 .

Por outro lado, o breve voto proferido pelo Ministro Pedro Chaves adota fundamento adicional: a ilegitimidade também estaria vinculada ao fato de que, embora o Fisco já possuísse muitos privilégios de ordem legal, “pretende evitar, inconstitucionalmente, que a parte se defenda em juízo, ameaçando de fechar o estabelecimento”. No referido trecho, resta claro que a inconstitucionalidade da medida extrajudicial também está configurada quando, ao impedir o exercício de atividade empresarial, suprime o direito conferido ao contribuinte de questionar a legitimidade do tributo no âmbito do Poder Judiciário. Essa, inclusive, é a conclusão que se extrai da ementa do julgado, onde restou expressamente consignado que “os contribuintes têm o direito de impugnar a legitimidade dos débitos fiscais quando convocados, pelos meios regulares, a satisfazê-los”.

Nesse sentido, o conceito de sanção política proposto por Clélio Chiesa 7 traduz a ideia de que se trata de medida que viola direitos e garantias do contribuinte mediante restrição do direito de contestar a exigência:

São medidas que medidas, por vias indiretas, têm como finalidade forçar o contribuinte a recolher tributos, ainda que sejam tributos que o contribuinte entenda indevidos. São mecanismos utilizados na tentativa de encurtar o interstício de tempo que comumente existe entre a suposta ocorrência de um evento submetido à tributação e o efetivo recolhimento, ainda que isso implique em violação a direitos e garantias do contribuinte. Tais práticas são conhecidas como sanções políticas.

Milton Carmo de Assis Júnior 8 destaca que a violação ao devido processo legal perpetrada pelas sanções políticas é verificada quando há impedimento ao controle de validade de constituição e cobrança do crédito tributário, nos seguintes termos:

Além de restringir a atividade econômica do cidadão na busca de financiamentos, na aquisição de insumos e em variados outros negócios, impor restrições descabidas como meio de coação ao pagamento de tributos compromete o controle de validade de constituição e de cobrança de créditos tributários pelo Estado, que são etapas indispensáveis para aplicabilidade dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assim impostos pela Carta Magna.

De acordo com a análise da evolução jurisprudencial até o momento, ao que parece, o critério utilizado pela Suprema Corte é o cotejo entre a medida extrajudicial adotada pelo Fisco e o grau de interferência na atividade desenvolvida pelo contribuinte. Quanto maior o efeito restritivo da medida administrativa implementada pelo Fisco à atividade do contribuinte, mais próximo se está do reconhecimento de sua inconstitucionalidade por caracterizar sanção política. Além disso, verifica-se também se a medida extrajudicial impede que o contribuinte apresente defesa judicial. Ou seja, a apresentação de defesa quanto à ilegitimidade do crédito tributário é inócua frente às consequências imediatas da imposição da medida extrajudicial à atividade do contribuinte, daí resultando em violação ao princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Sobre o tema, Maria Ângela Paulino indica os requisitos cumulativos a serem preenchidos para caracterização de sanção política 9 , in verbis:

A caracterização das sanções políticas pressupõe, cumulativamente, a presença dos seguintes elementos: (i) forma “coercitiva” de a Administração Fazendária exigir o cumprimento da obrigação tributária (pagamento do tributo) em face do contribuinte, sem a observância do devido processo legal e (ii) limitação ou ofensa a direito individual, notadamente ao direito à propriedade, à liberdade de trabalho e/ ou ao livre exercício da atividade econômica

No mesmo sentido, Mariane de Sousa Assis Resende 10 destaca que as sanções políticas decorrem do abuso praticado pelo Estado para a cobrança de tributos, resultando em violação ao devido processo legal ao impedir que o contribuinte discuta a exigência no âmbito do Poder Judiciário:

As sanções políticas são decorrentes do abuso do Poder Público de maneira a facilitar a arrecadação de tributos através da intimidação do contribuinte para obrigá-lo a pagar o tributo, impedindo-o de levar a discussão ao Poder Judiciário para se discutir a sua inconstitucionalidade e legalidade.

A orientação firmada no julgamento do Recurso Extraordinário 63.045 parece sintetizar, adequadamente, os critérios adotados pelo Supremo Tribunal Federal até aquele momento: “não é lícito à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer débito fiscal, com o que indiretamente lhe seria negado o acesso às vias judiciais, para apreciação de eventual lesão de direito”.

Sacha Calmon é claro ao afirmar que as sanções políticas não podem privar o exercício da atividade empresarial pelo contribuinte 11 , in verbis:

As sanções fiscais por descumprimento do dever de pagar tributo não devem ser privativas de direitos. No Brasil não podem, de modo especial: a) impedir o exercício da profissão: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. , da Constituição); nem b) afetar o direito de propriedade (art. 5º, XXII).

Os precedentes indicados acima (Segundo RE 39.933 e RMS 9.698 ) deram origem à Súmula 70 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Também o Segundo RE 39.933 fundamentou a edição da Súmula 323 da Suprema Corte, que preceitua ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Após a publicação dos enunciados sumulares, no ano de 1968 aconteceram julgamentos relevantes para a evolução do conceito de sanção política.

No julgamento do Recurso Extraordinário 61.367 , ao analisar o já citado Decreto-Lei 5/1937, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento diametralmente oposto à orientação firmada no Recurso Extraordinário 33.523 , reconhecendo, por maioria de votos, a inconstitucionalidade das medidas previstas no aludido diploma, partindo da premissa de que seriam medidas fiscais que impedem o exercício de atividade profissional lítica. A ementa do julgado, entretanto, indica que a medida extrajudicial seria caracterizada como sanção política à luz do caso concreto, ao consignar que “desde que comprometam a atividade profissional do contribuinte, ainda que, em débito com o Fisco, são inconstitucionais”. Surge a primeira manifestação relevante, ainda que tímida, da ideia de que não se trata de verificar, simplesmente, o grau de restrição da medida administrativa passível de adoção pelo Fisco tal como prevista abstratamente pela legislação, mas também deve-se analisar em que medida, em determinado caso, um contribuinte específico encontra-se impossibilitado de exercer sua atividade em razão da aplicação da medida extrajudicial.

Nesse sentido, interpretação a contrario sensu leva à conclusão de que, se não houver comprometimento da atividade profissional do contribuinte, não é inconstitucional o mecanismo extrajudicial utilizado pelo Fisco 12 .

Maria Ângela Paulino 13 reconhece que não é possível caracterizar toda medida extrajudicial instituída pelo Fisco, que vise à cobrança de tributos, como sanção política. Pressupõe-se investigar se existente o caráter abusivo da medida implementada contra o contribuinte faltoso:

Não se pode afirmar que toda e qualquer medida imposta ao contribuinte para obrigá-lo a pagar tributos devidos são consideradas sanções políticas e ferem princípios constitucionais. O que não se pode admitir é o Fisco se utilize de medidas coercitivas que retratam verdadeiros abusos de poder para...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125874/capitulo-4-o-conceito-de-sancao-politica-delineado-pela-jurisprudencia-do-stf-uma-analise-critica-do-instituto-da-averbacao-pre-executoria-previsto-no-artigo-20-b-da-lei-10522-2002