Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 6. Averbação Pré-Executória e a Impossibilidade de Sua Utilização nas Hipóteses de Redirecionamento da Execução Fiscal

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Maria Rita Gradilone Sampaio Lunardelli

Advogada. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Professora nos cursos de especialização em Direito Tributário e em Processo Tributário no IBET.

1.Introdução

O objetivo do presente estudo é a análise específica e objetiva das regras previstas na recém editada Lei 13.606/18 que introduziu o artigo 20-B na Lei 10.522/2002, possibilitando a averbação pré-executória da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública, inclusive com a indisponibilidade de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, caso o devedor, após notificado para pagamento do débito, não o realize no prazo e nem adote outras medidas previstas em seu regulamento.

Nossa análise levará em conta as regras previstas na Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional 33/18, com as alterações perpetradas pela Portaria PGFN 42/18 e pela Portaria PGFN 660/18, que regulamentou esse dispositivo e que previu a averbação pré-executória, desde que decorrido o prazo de cinco dias para o contribuinte ou corresponsável efetuar o pagamento ou parcelamento ou mesmo adotar uma das duas novas alternativas: (i) garantia antecipada da execução fiscal ou (ii) Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI), ambas em 30 dias.

Porém o ponto central deste estudo será a análise quanto à possibilidade de existir a averbação pré-executória nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal, momento em que ocorre a inclusão no polo passivo de um terceiro que não participou do processo de constituição do crédito tributário e que não possui seu nome estampado na CDA. Tudo isso será analisado em confronto com os artigos 185 e 185-A do CTN.

Portanto, o que nos caberá perquirir é se a averbação pode ser realizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em qualquer momento, mesmo após a propositura da execução fiscal, tenha ou não havido a participação do corresponsável no processo administrativo dela decorrente ou se há um limite temporal para que a averbação pré-executória seja manejada. A respectiva conclusão poderá demonstrar a carga do nome que carrega esse instituto e que, de certa forma, delimitará a possibilidade de adoção de tal providência a um específico momento do processo de positivação da obrigação tributária.

2.Finalidade da averbação

De início, esclareça-se que a averbação pré-executória é o ato pelo qual se anota nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora a existência de débito inscrito em dívida ativa da União, para o conhecimento de terceiros, visando prevenir a fraude à execução de que tratam os artigos 185 do Código Tributário Nacional (CTN) e artigo 792 do Código de Processo Civil (CPC).

Mas do que isso, parece-nos que o legislador vem adotando mecanismos que representam verdadeiro estímulo ao pagamento de débitos tributários como forma de auxiliar na recuperação da Dívida Ativa da União.

Assim, muito embora em nosso ordenamento jurídico haja uma limitação da autoexecutoriedade administrativa, fato é que essas medidas adotadas pelo legislador têm trazido mecanismos que, mais do que estimular, acabam por induzir de forma coercitiva o pagamento do tributo pelo devedor ou mesmo pelo corresponsável.

É o que vemos, por exemplo, com o protesto da CDA nos cartórios extrajudiciais e, da mesma forma, com a inclusão do nome dos devedores nos diversos cadastros de inadimplentes.

Essas medidas, a par de possíveis questionamentos quanto à sua regularidade em alguns casos específicos os quais se confundem com sanções políticas, acabam se mostrando extremamente eficazes do ponto de vista da recuperação de créditos porque induzem ou mesmo estimulam o contribuinte à satisfação do crédito tributário e, com isso, perfaz-se o aspecto principal que é a arrecadação tributária.

É importante que se lembre que a modernidade aponta para uma minimização da litigiosidade, o que significa dizer que alguns mecanismos alternativos são bem-vindos quando se trata da busca pela arrecadação de forma legal e tendo como premissa uma diminuição do custo nos comportamentos que levam ao cumprimento da obrigação tributária.

Por esse motivo, poderiam ser classificadas essas medidas como “indutivas” do cumprimento da obrigação tributária.

Logo que foi editada a lei e a seguir, com a publicação da referida Portaria 33/18, questionou-se sobre a possibilidade de ocorrer a averbação pré-executória por determinação da Fazenda Pública, já que o CTN é expresso em afirmar que, na hipótese de o devedor não pagar nem oferecer bens à penhora, o Juiz é o único dotado de linguagem competente para determinar a indisponibilidade de bens e direitos.

Com isso, haveria um argumento no sentido de que jamais poderia uma lei ordinária alterar esse dispositivo deslocando a possibilidade de averbação para momento anterior ao de um processo judicial e por alguém que não o Juiz da causa.

Entretanto, ao relembrarmos a Emenda Constitucional 45 nos parece que veio promover uma quebra de paradigma trazendo uma necessidade de reflexão de que, muito mais do que o embate e a predisposição dos contribuintes em encontrarem meios para desviarem da incidência da lei, o que deve prevalecer é a cooperação e a concretização do princípio da efetividade da prestação jurisdicional. Por isso, os mecanismos que venham contribuir para que essa mudança de cultura se implemente serão bem-vindos se houver a garantia de que serão utilizados de forma legítima. Com isso ganha a Administração e ganham os contribuintes.

A referida EC 45/04, atendendo aos anseios da sociedade por uma maior eficiência e efetividade da prestação jurisdicional, introduziu o inciso LXXVIII ao artigo 5º, que assim dispôs: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Não se está aqui afirmando que a nova legislação que criou a averbação pré-executória deva ser analisada com total desconsideração das regras que permeiam os direitos e garantias dos contribuintes, mas o que se pretende sim é apenas lembrar que não se vai ao encontro da modernidade e da diminuição do contencioso judicial, quando ainda se tem uma postura de supervalorização dos direitos individuais e de mitigação das ações da Administração Pública.

Em 15.12.2004 foi assinado o denominado “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano”, pelos então Presidentes da República, do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, que assim se inicia:

Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático.

O que vem se objetivando desde então é justamente o aprimoramento do Judiciário com a efetividade de sua atividade jurisdicional que agora se apresenta em um ambiente de total cooperação após as alterações promovidas pelo atual Código de Processo Civil/2015 que veio com a tônica de “resolver problemas”, conforme sua exposição de motivos.

Nosso ordenamento jurídico não prevê qualquer mecanismo de autotutela mas sim o de expropriação do patrimônio do devedor via execução judicial e, por isso, há que se ter em mente o fato de que ao credor devem ser disponibilizados mecanismos que facilitem e induzam ao recebimento de seu crédito, de forma tanto mais eficaz quanto mais simples forem os mecanismos que levem ao cumprimento espontâneo da obrigação tributária, ainda que após a finalização do processo administrativo que constitua definitivamente o crédito tributário.

Vale lembrar que o próprio Poder Judiciário já vem nos dando mostras de que, em seu entender, a adoção de mecanismos administrativos que visam acelerar a recuperação de créditos públicos é válida e legítima.

Foi assim que se posicionou o STF ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.135/DF , proposta contra os termos da Lei 12.767/2012, que alterou a Lei 9.492/1997, permitindo o protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa. Entendeu o Tribunal, por maioria de votos, que o protesto, para promover a cobrança extrajudicial de CDAs, é constitucional: “O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política” (Relator Min. Roberto Barroso, j. 09.11.2016. DJe 07.02.2018).

Antes desse julgamento, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp 1.126.515/PR , também já havia declarado a legalidade do protesto da Certidão de Dívida Ativa (Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 03.12.2013, DJe 16.12.2013).

Claro está, portanto, que o Judiciário não tem se manifestado de forma contrária a esses mecanismos extrajudiciais para que haja a implementação do crédito tributário.

Mas evidentemente que essa análise que fazemos neste momento, não pode nos afastar da legalidade, sob a pecha de que o crédito tributário se sobrepõe a qualquer outro princípio. Não, definitivamente não é o que estamos defendendo neste estudo, senão promovendo a análise dos limites bem como a maneira de utilização dessas medidas que retiram a carga do Judiciário e que podem solucionar com maior rapidez a problemática da arrecadação sem que haja qualquer violação do ordenamento jurídico.

Por outro lado, importante ressaltar que essas consequências que levam a uma conduta positiva do contribuinte não podem ser analisadas de forma dissociada dos elementos da relação jurídica tributária, seja o Direito Material, seja o Direito Processual,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125877/capitulo-6-averbacao-pre-executoria-e-a-impossibilidade-de-sua-utilizacao-nas-hipoteses-de-redirecionamento-da-execucao-fiscal