Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 1. Meios Alternativos de Composição de Conflitos e Sua Incidência no Âmbito da Persecução do Crédito Tributário

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PARTE II - VIAS ALTERNATIVAS PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Carlos Augusto Daniel Neto

Doutor em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP. Conselheiro Titular representante dos contribuintes na 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Advogado licenciado. Professor dos cursos de especialização do IBDT.

Diego Diniz Ribeiro

Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP. Conselheiro titular representante dos contribuintes na 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Advogado licenciado. Professor em cursos de graduação e pós-graduação na GV Law, IBET, IBDT, EPD, ESA/SP, ESPGE e IMESB.

1.O fluxo de positivação do crédito tributário

Entre a previsão normativa do crédito tributário e a sua efetiva satisfação, há um necessário fluxo de positivação, que nada mais é do que a “dinâmica estabelecida para que o direito percorra todas as instâncias, das normas constitucionais delineadoras de competências, até as normas terminais, de máxima concretude e individualidade”. 1

Assim, sob uma perspectiva normativa, a existência do crédito tributário tem início na Constituição Federal, a qual estabelece, de forma rígida e exauriente, as normas de competência tributária 2 . Como leciona Camila Vergueiro, “tais regras permitem pressupor a existência de relações entre o Estado e o particular, segundo as quais o primeiro estará apto a exigir do segundo parcela do patrimônio deste para que aquele possa manter suas atividades e atingir seus fins”. 3 É exatamente aí, portanto, que se inicia o fluxo de positivação da relação jurídica tributária.

Não basta, entretanto, a existência de tais normas de competência para que mencionado fluxo chegue ao seu fim. É indispensável que a sobredita aptidão seja efetivamente exercitada pelos seus detentores, o que desemboca na figura da regra-matriz de incidência tributária. 4

A regra-matriz, ou norma padrão de incidência, trata-se de uma representação didática da norma geral e abstrata, que traz em seu antecedente uma determinada hipótese fática que, uma vez ocorrida no mundo fenomênico, implicará o surgimento da relação jurídico-tributária prescrita no seu consequente. Resumidamente, poder-se-ia afirmar que a regra-matriz estrutura os elementos essenciais da norma instituidora de um dado tributo.

Ocorre que, para pôr fim ao fluxo de positivação da relação jurídico-tributária, não basta a criação da norma padrão de incidência, nem a simples subsunção de uma dada circunstância fática à hipótese normativa da regra-matriz. Ainda se faz necessário que a subsunção aludida seja vertida em linguagem competente (linguagem técnico-jurídica), i.e., seja introduzida no universo jurídico por meio de um mecanismo habilitado pelo sistema para esse fim. Esse veículo introdutor nada mais é do que a figura do lançamento tributário.

É com o lançamento tributário que a obrigação jurídica tributária se individualiza e ganha ares de concretude. A partir desse momento torna-se possível precisar os atores dessa relação, bem como delimitar os direitos e obrigações de cada um deles.

Por seu turno, uma vez constituída a obrigação tributária, o resultado ordinário é sua extinção por uma daquelas causas estampadas no art. 156 do Código Tributário Nacional, 5 sendo a mais comum dessas causas de extinção a figura do pagamento.

Acontece que, não raramente, a obrigação tributária é descumprida pelo seu devedor, cabendo então ao credor promover as medidas legalmente previstas para a satisfação deste crédito, o que implica a tomada de medidas pré-processuais, bem como o próprio ajuizamento de ações exacionais. 6 Esta última medida, por sua vez, redunda no desencadeamento da atividade jurisdicional, a qual, entretanto, não tem se mostrado como necessariamente a melhor tática em defesa dos interesses do erário, o que implica repensar a sua quase que exclusiva utilização na perseguição do crédito tributário. Esse rearranjo perpassa, obrigatoriamente, pela reconstrução de certos dogmas, em especial pela ideia de sobreposição do interesse público em desfavor do interesse privado.

2.Interesse público e disponibilidade do crédito tributário

O pano de fundo das discordâncias existentes no âmbito doutrinário brasileiro acerca da possibilidade (e seus limites) ou não da utilização de meios alternativos de composição de conflitos entre o Fisco e o Contribuinte é a concepção subjacente acerca do chamado princípio da supremacia do interesse público que, se entendido na acepção forte que se tornou mais difundida na dogmática do Direito Público, 7 implica em uma absoluta e inafastável indisponibilidade do crédito tributário.

Não se olvida aqui de outras questões constitucionais que possam eventualmente se pôr como limitadoras à possibilidade de disposição do crédito tributário por intermédio de modelos alternativos de resolução de conflitos, como a legalidade tributária, que se impõe tanto na obrigatoriedade da autoridade administrativa de constituição 8 quanto na necessidade de previsão legal dos meios de extinção do crédito tributário, e os princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva, que determinam que contribuintes na mesma situação recebam tratamento equivalente.

Entretanto, a questão da existência ou não de uma supremacia apriorística e absoluta do interesse público e do crédito tributário se colocam em uma posição anterior aos pontos anteriormente indicados como uma condição básica de viabilidade da própria discussão acerca da possibilidade de contratos fiscais no Direito brasileiro 9 .

A ideia de uma supremacia do “interesse público” possui raízes históricas no Direito – remonta, por um lado, à imperatividade da atuação administrativa decorrente do modelo romano-germânico, que alicerçava o regime jurídico dos atos administrativos na sua autoridade qualificada – em oposição ao modelo anglo-saxão, cujo desenvolvimento voltou-se mais à contenção dos atos autoritários do que à sua configuração conceitual. 10

Como explica Odete Medauar, são elementos centrais dessa sistematização: a legalidade; a supremacia da Administração; a preponderância do interesse público sobre o particular; a personalidade jurídica do Estado; o regime do ato administrativo como unilateral, o autoexecutório e imperativo; a hierarquia interna; o poder discricionário da Administração; o direito subjetivo público; o poder de polícia; e o contrato administrativo – todas categorias hauridas ou baseadas na imperatividade da atividade administrativa. 11

Essa imperatividade do regime jurídico do Direito Administrativo conduziu à tradicional distinção entre direito público e privado. A noção de função pública como critério de determinação do âmbito das normas de Direito Público é clara na obra de Renato Alessi, que trata o Direito Administrativo como o conjunto de normas com a finalidade de regulá-la, contrapondo-se ao Direito Privado, que abarca o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre pessoas privadas e, apenas excepcionalmente, a administração pública em certas atividades por ela desenvolvidas. 12

Além disso, como explica Sarmento, a supremacia do interesse público possui fundamento axiológico em duas teorias morais distintas, ainda que detentoras de traços comuns – o organicismo e o utilitarismo. 13

O organicismo se baseia na ideia de que o indivíduo é parte de um todo social – orgânico – e que o bem de cada um somente pode ser alcançado por intermédio do bem comum, de modo que os interesses do grupo social gozariam de supremacia sobre os interesses de suas partes, por estarem diretamente relacionados à finalidade do Estado de promoção deste bem comum. 14

Por outro lado, o utilitarismo sustenta que o melhor curso de escolhas sociopolíticas é aquele que promova, em maior escala, os interesses dos membros da sociedade – o interesse público passa a ser uma fórmula de maximização racional do bem-estar do maior número de pessoas. 15

Verifica-se, de forma absolutamente sucinta, dado o escopo deste trabalho, que a supremacia do interesse público foi construída sobre fundamentos filosóficos e jurídicos, para justificar uma situação de autoridade e comando do Poder Público, relativamente aos particulares, como indispensável condição de gestão dos interesses conflitantes, visando à realização do bem comum e à manutenção de uma ordem social estável. 16 Entretanto, tais pilares foram sendo paulatinamente minados com o desenvolvimento do Direito.

O pensamento organicista, especialmente sua vertente hegeliana, perdeu grande prestígio em razão da sua associação aos regimes totalitários no século XX, por meio da utilização política da ideia de felicidade como projeto coletivo para promoção política de um descaso com a autonomia privada da pessoa humana, justificando a supressão de liberdades por parte das ditaduras. 17

Nesse sentido, aduz Marçal Justen Filho que a desvinculação entre a dimensão individual e o interesse público traz consigo o germe do autoritarismo, a partir da qual se legitima o reconhecimento de interesses supraindividuais de configuração totalitária (e.g. o Volkgeist alemão) que justificam de forma ilimitada as ações dos detentores do poder. 18

O pensamento utilitarista, por sua vez, encontrou óbice com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, adotados expressamente pelas democracias constitucionais com a finalidade de afastá-los da margem de escolhas políticas e colocando-os em uma posição de prevalência sobre qualquer projeto coletivo utilitário. Como precisamente pontua Gustavo Binenbojn:

A lógica do sistema de direitos fundamentais não é a da maximização dos interesses do maior número possível de indivíduos, mas a da preservação e promoção dos valores morais sobre os quais se erigem noções como a de dignidade da pessoa humana, ainda quando contraproducentes de um ponto de vista puramente utilitário. Embora todos os direitos tenham um custo e este deva ser levado em conta como elemento racionalizador das políticas públicas, não se pode elevar o discurso utilitário à condição de móvel único ou central do ordenamento jurídico. Ao revés, é do reconhecimento da dignidade de determinados valores, independentemente da sua utilidade, que resulta a primazia dos direitos do homem sobre projetos de bem-estar coletivo. 19

Os direitos fundamentais vêm justamente proteger minorias contra escolhas das maiorias em prol de um bem comum, visando garantir justamente um conjunto básico de direitos e liberdades comuns a todos, a partir das quais poderão existir desigualdades sociais e econômicas. 20

Da mesma forma, a separação entre o Direito Público e o Privado passa por um substancial enfraquecimento em razão do fenômeno da “constitucionalização”, a partir do qual as finalidades públicas e os direitos individuais passam a ser expressos no texto constitucional, condicionando hierarquicamente a validade das normas de base infraconstitucional e afetando diretamente a relação entre os particulares e, ainda, entre estes e a Administração. 21

É dizer: se por um lado os direitos fundamentais passam a atuar diretamente sobre o Direito Privado, reduzindo o âmbito da autonomia privada das partes e irradiando efeitos imediatos sobre as normas existentes e afetando a atuação do Legislativo e do Judiciário, 22 por outro também passam a afetar o Direito Público, limitando a atuação administrativa e promovendo uma substituição da legalidade formal como fundamento da atuação, em prol de uma legalidade materialmente conformada com o sistema de regras e princípios delineados na Constituição. 23

O Estado Democrático de Direito, aduz Hendrick Pinheiro da Silva, caminha para o abandono de instituições autoritárias, provenientes de estruturas de poder assimétricas, em favor de modelos abertos, informados pela primazia dos direitos fundamentais, nos quais a supremacia do interesse público abandona seu caráter absoluto, mantendo sua aceitabilidade em um contexto de legitimação permeado pela consideração e ponderação de diversos interesses e direitos envolvidos. 24

A constitucionalização dos direitos fundamentais permitiu a transição da horizontalidade para a verticalidade em certas relações privadas (como no âmbito do direito do consumidor) e a atuação do Poder Público limitando a autonomia da vontade das partes, e gerou o movimento reverso em certas relações de Direito Público, com o estabelecimento de relações horizontais entre o Estado e o particular.

Além disso, a complexidade da sociedade moderna, que passa a englobar não apenas um interesse público, mas sim vários, que devem ser realizados conjuntamente, na maior medida possível (rectius da forma mais eficiente possível), cujo atendimento passa pela coexistência de formas concertadas de ação vis-à-vis um modelo de atuação autoritária – uma relativização do paradigma da imperatividade usualmente referida como Administração Pública consensual. 25

Como explica Medauar, 26 a atividade de consenso e negociação entre o poder público e os particulares passa a assumir um papel relevante no processo de identificação de interesses públicos e privados, ambos tutelados pela Administração, com a finalidade de dar maior realização a ambos, por meio da eliminação ou composição de conflitos de interesses eventualmente existentes.

As formas de expressão dessa administração consensual seriam a concertação administrativa, entendida como a renúncia por parte do Poder Público ao emprego de seus poderes com base na imperatividade e unilateralidade, aceitando realizar acordos com os particulares destinatários da aplicação concreta desses poderes, ganhando em troca a colaboração destes, e a contratualização administrativa, que retrata a substituição das relações administrativas baseadas na unilateralidade, na imposição e na subordinação por relações fundadas na negociação e no consenso. 27

Diante desse contexto de erosão dos fundamentos da supremacia do interesse público, há autores como Humberto Ávila, que defendem a impossibilidade de se construir uma norma que estabeleça uma prevalência apriorística do interesse coletivo em detrimento do privado, de modo que caberia a realização de ponderação entre os interesses conflitantes em cada caso, considerando os vários direitos tutelados, de modo a realizá-los na maior medida possível. 28

O próprio Ávila tem passagem de seu artigo que indica a melhor solução para essa dicotomia entre interesse público e interesses privados:

O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais). 29

Os direitos fundamentais correspondem, ao mesmo tempo, balizas e finalidades da atividade administrativa – a proteção de interesses privados resguardados pela Constituição não se opõe à atuação, pelo contrário, a sua realização na maior medida possível, para todos os cidadãos, estão no cerne da noção contemporânea de interesse público.

Como pontua Silva, a diferença entre o “interesse público” de bases autoritárias para um “interesse público” democrático é o seu conteúdo, e conclui que essa noção sofreu fortes inflexões do constitucionalismo, que a conduziram para um modelo democrático de composição de equalização de interesses conflitantes que, ao mesmo tempo, não perde a premência das finalidades da sociedade como um todo, construindo a sua configuração contemporânea a partir da ponderação dos interesses existentes – “trata-se da utilização de instrumentos de consenso para...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125883/capitulo-1-meios-alternativos-de-composicao-de-conflitos-e-sua-incidencia-no-ambito-da-persecucao-do-credito-tributario-inovacoes-na-cobranca-do-credito-tributario-ed-2019