Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 5. Protesto de Certidões de Dívida Ativa: A Constitucionalidade e o Uso Adequado do Instituto nos Casos de Obrigações Cujo Fundamento Esteja em Discussão em Sede de Casos Repetitivos

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LUÍS CLAUDIO FERREIRA CANTANHEDE

Doutorando e Mestre em Direito pela PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP. Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – ESPGE. Professor conferencista do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Professor conferencista da Escola Superior da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – ESPGE. Procurador do Estado de São Paulo.

1.Breve panorama acerca da discussão sobre a legitimidade do protesto como medida coativa

O protesto de certidões de dívida ativa passou a ser previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro a partir da edição da Lei Federal 12.767/2012, que acrescentou um parágrafo único ao artigo da Lei 9.492/1997, com o seguinte enunciado:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

Tanto antes da promoção da alteração legislativa como depois, sempre houve bastante discussão sobre a legitimidade do protesto de dívida ativa como medida voltada a coagir o contribuinte inadimplente a promover “espontaneamente” o pagamento da dívida.

Ocorre que, a partir da alteração legislativa, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade do protesto da dívida ativa dos entes públicos, justificando a utilização desse mecanismo extrajudicial e coativo voltado a impelir o devedor a pagar o seu débito, entre outras coisas, na atual tendência de redução da litigiosidade, com vistas à obtenção de uma justiça mais ágil e eficiente.

Ilustra muito bem a alteração do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça o Acórdão proferido no julgamento do REsp 1.126.515/PR , 1 que passou a ver no protesto um instituto bifronte voltado não só a constituir o devedor em mora, para o que o Estado não teria qualquer interesse, uma vez que a inscrição de qualquer débito na dívida ativa pressupõe seu inadimplemento, mas também como meio alternativo de cobrança, sendo esta última a função mais interessante aos olhos dos credores públicos.

Conquanto o Superior Tribunal de Justiça tenha passado a admitir a legitimidade do protesto já em 2013, a sua utilização ainda era controvertida, uma vez que argumentos de cunho constitucional eram levantados contra a medida, sendo o mais relevante deles, no plano material, aquele atinente a definir sua utilização como sanção política.

Ocorre que o Supremo tribunal Federal, julgando a ADI 5.135 /DF , reconheceu a constitucionalidade da utilização do protesto de certidões de dívida ativa como medida coativa voltada a impelir o devedor público a adimplir, espontaneamente, o crédito tributário.

O acórdão prolatado no julgamento da aludida ação direta de inconstitucionalidade restou assim ementado:

Ementa: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 9.492/1997, art. , parágrafo único. Inclusão das certidões de dívida ativa no rol de títulos sujeitos a protesto. Constitucionalidade. 1. O parágrafo único do art. da Lei n. 9.492/1997, inserido pela Lei n. 12.767/2012, que inclui as Certidões de Dívida Ativa – CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto, é compatível com a Constituição Federal, tanto do ponto de vista formal quanto material. 2. Em que pese o dispositivo impugnado ter sido inserido por emenda em medida provisória com a qual não guarda pertinência temática, não há inconstitucionalidade formal. É que, muito embora o STF tenha decidido, na ADI 5.127 (Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015), que a prática, consolidada no Congresso Nacional, de introduzir emendas sobre matérias estranhas às medidas provisórias constitui costume contrário à Constituição, a Corte atribuiu eficácia ex nunc à decisão. Ficaram, assim, preservadas, até a data daquele julgamento, as leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o dispositivo questionado nesta ADI. 3. Tampouco há inconstitucionalidade material na inclusão das CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto. Somente pode ser considerada “sanção política” vedada pelo STF (cf. Súmulas ns. 70, 323 e 547) a medida coercitiva do recolhimento do crédito tributário que restrinja direitos fundamentais dos contribuintes devedores de forma desproporcional e irrazoável, o que não ocorre no caso do protesto de CDAs. 3.1. Em primeiro lugar, não há efetiva restrição a direitos fundamentais dos contribuintes. De um lado, inexiste afronta ao devido processo legal, uma vez que (i) o fato de a execução fiscal ser o instrumento típico para a cobrança judicial da Dívida Ativa não exclui mecanismos extrajudiciais, como o protesto de CDA, e (ii) o protesto não impede o devedor de acessar o Poder Judiciário para discutir a validade do crédito. De outro lado, a publicidade que é conferida ao débito tributário pelo protesto não representa embaraço à livre iniciativa (sic) e à liberdade profissional, pois não compromete diretamente a organização e a condução das atividades societárias (diferentemente das hipóteses de interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias, etc.). Eventual restrição à linha de crédito comercial da empresa seria, quando muito, uma decorrência indireta do instrumento, que, porém, não pode ser imputada ao Fisco, mas aos próprios atores do mercado creditício. 3.2. Em segundo lugar, o dispositivo legal impugnado não viola o princípio da proporcionalidade. A medida é adequada, pois confere maior publicidade ao descumprimento das obrigações tributárias e serve como importante mecanismo extrajudicial de cobrança, que estimula a adimplência, incrementa a arrecadação e promove a justiça fiscal. A medida é necessária, pois permite alcançar os fins pretendidos de modo menos gravoso para o contribuinte (já que não envolve penhora, custas, honorários, etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui para o congestionamento do Poder Judiciário). A medida é proporcional em sentido estrito, uma vez que os eventuais custos do protesto de CDA (limitações creditícias) são compensados largamente pelos seus benefícios, a saber: (i) a maior eficiência e economicidade na recuperação dos créditos tributários, (ii) a garantia da livre concorrência (sic), evitando-se que agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos, e (iii) o alívio da sobrecarga de processos do Judiciário, em prol da razoável duração do processo. 4. Nada obstante considere o protesto das certidões de dívida constitucional em abstrato, a Administração Tributária deverá se cercar de algumas cautelas para evitar desvios e abusos no manejo do instrumento. Primeiro, para garantir o respeito aos princípios da impessoalidade e da isonomia, é recomendável a edição de ato infralegal que estabeleça parâmetros claros, objetivos e compatíveis com a Constituição para identificar os créditos que serão protestados. Segundo, deverá promover a revisão de eventuais atos de protesto que, à luz do caso concreto, gerem situações de inconstitucionalidade (e. g., protesto de créditos cuja invalidade tenha sido assentada em julgados de Cortes Superiores por meio das sistemáticas da repercussão geral e de recursos repetitivos) ou de ilegalidade (e. g., créditos prescritos, decaídos, em excesso, cobrados em duplicidade). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Fixação da seguinte tese: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política.”

( ADI 5.135 , rel. Min. Roberto Barroso, TP, j. 09.11.2016, Processo Eletrônico DJe-022, Divulg. 06.02.2018, Public 07.02.2018.) (grifos do original)

Portanto, atualmente, não sobram dúvidas acerca da legitimidade do protesto de Certidões de Dívida Ativa como medida voltada a forçar o contribuinte recalcitrante a promover o adimplemento dos seus débitos tributários impagos.

2.Protesto – A constitucionalidade reconhecida e a ressalva de pontuais usos inconstitucionais – A importância destas ressalvas para o reconhecimento da proporcionalidade da medida coativa

O reconhecimento da constitucionalidade do protesto de Certidões de Dívida Ativa passou, necessariamente, pelo reconhecimento, por parte do Supremo Tribunal Federal, de que a coatividade ínsita ao uso do instituto pelas Fazendas Públicas, analisada abstratamente, ou seja, sem qualquer vinculação a um conflito de interesses devidamente situado nas coordenadas de tempo e espaço, não constitui sanção política.

Todavia, a ressalva constante no item 4 da Ementa construída a partir do julgamento da ADI 5.135 /DF , admite possíveis, no plano concreto, situações em que o protesto de uma determinada certidão de dívida ativa apresente-se inconstitucional, o...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125890/capitulo-5-protesto-de-certidoes-de-divida-ativa-a-constitucionalidade-e-o-uso-adequado-do-instituto-nos-casos-de-obrigacoes-cujo-fundamento-esteja-em-discussao-em-sede-de-casos-repetitivos