Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 1. O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (Idpj) E Seu Cabimento na Execução Fiscal

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PARTE IV - COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Rodrigo Dalla Pria

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Professor do IBET e da PUC-SP/COGEAE. Coordenador dos cursos de especialização em Direito Tributário do IBET, em Sorocaba, e da Toledo Prudente em parceria com o IBET. Ex-Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT/SP. Advogado.

1.Considerações iniciais

O Código de Processo Civil de 2015, responsável por instituir um novo regime geral de direito processual cujos fundamentos estão escorados em parâmetros principiológicos e por técnicas processuais voltados, fundamentalmente, à implementação do modelo constitucional de processo, dá especial importância à efetiva observância das noções de contraditório e ampla defesa prescritas no Texto constitucional de 1988.

Essa diretriz principiológica se manifesta nos mais variados institutos que compõem o Diploma de 2015, desde as regras fundantes do sistema processual, prescritas na parte geral do CPC (Livro I), 1 passando pelas normas que disciplinam o processo de execução (Livro II) e que estão diretamente relacionadas à efetividade do processo jurisdicional, 2 até as derradeiras prescrições atinentes ao trâmite dos processos nos Tribunais e ao regime recursal (Livro III). 3

Um dos exemplos mais contundentes dessa assertiva é, justamente, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (“IDPJ”), tal qual insculpido nos artigos 133 a 137 do CPC/2015. 4

Forjado pelo legislador ordinário como uma específica técnica de intervenção de terceiros – até então inexistente em nosso sistema processual –, o IDPJ tem como objetivo precípuo garantir àquele sujeito (pessoa física ou jurídica), cujo patrimônio esteja sob ameaça de constrição/expropriação em razão de débito de terceiro (pessoa jurídica), o direito de ver instaurado procedimento incidental especificamente destinado a averiguar, mediante pleno regime contraditório, a procedência da responsabilidade patrimonial que lhe é imputada.

O instituto pretende preencher uma lacuna normativa que, pragmaticamente, vem sendo historicamente ocupada por aquele expediente que a jurisprudência se acostumou a chamar de “redirecionamento” da execução, 5 e que, a despeito de ser de grande eficácia para fins de garantia dos interesses do credor exequente, possui um evidente e indesejado déficit de contraditório, especialmente à luz das referidas diretivas axiológicas que norteiam o novel regime processual de 2015.

Parece-nos evidente, portanto, que o âmbito de aplicação do IDPJ vai muito além daquelas circunstâncias em que se verifiquem as condições de aplicação da regra do art. 50 do Código Civil, 6 devendo a expressão “desconsideração da personalidade jurídica”, que qualifica o incidente processual em questão, ser interpretada como abrangente de toda e qualquer situação em que se verifique a pretensão de responsabilização patrimonial de sujeito que não componha o polo passivo da obrigação exigível, isto é, que não seja sujeito passivo da relação prestacional inadimplida, a despeito de seu patrimônio poder estar sujeito, por expressa determinação legal, a garantir o débito.

Por um lado, e analisando a questão sob a ótica estritamente processual, a aplicabilidade do IDPJ aos executivos fiscais parece ser uma decorrência direta do que prescreve o art. da Lei 6.830/80, que dispõe expressamente sobre a aplicabilidade subsidiária do CPC ao processo executivo fiscal.

Com efeito, inexistindo no âmbito da mencionada legislação processual qualquer regra específica que tenha o condão de limitar a utilização do referido instituto, quer nos parecer intuitiva sua aplicabilidade aos processos executivos fiscais, ambiente processual no qual a técnica de redirecionamento, que se pretende superada pelo advento do IDPJ, teve enorme aceitação e utilidade. 7

Importante salientar, nesse tocante, e na esteira da precisa lição de Paulo Cesar Conrado, 8 que as regras atinentes ao IDPJ, nos termos em que formuladas nos artigos 133 a 137 do CPC, perfazem típicas regras gerais de direito processual, reguladoras da “forma” de inclusão de terceiro no polo passivo da relação jurídico-processual executiva, bem como do exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa por parte do pretenso responsável patrimonial, e que não encontram equivalentes normativos no microssistema da Lei 6.830/80.

O que carece de definição, portanto, não é propriamente a aplicabilidade do IDPJ aos executivos fiscais, mas sim as circunstâncias que justificariam o manejo do instituto naquele específico ambiente processual. Essas circunstâncias estão intimamente relacionadas à identificação das duas condições que, conjuntamente consideradas, são necessárias e suficientes para a utilização do IDPJ, quais sejam: (i) a condição de “terceiro”, cujo conceito é de índole eminentemente processual; e (ii) a condição de responsável patrimonial distinto do devedor, noção essa que tem natureza eminentemente jurídico-material.

Assim, e conforme procuraremos demonstrar nos tópicos a seguir, a aplicabilidade do IDPJ aos processos executivos fiscais que tenham por objeto a cobrança de créditos tributários, que é justamente o escopo deste trabalho, justificar-se-á naquelas circunstâncias em que a responsabilidade patrimonial for invocada em face de terceiro cujo nome não conste do título executivo extrajudicial (certidão de dívida ativa) e em momento posterior à instauração do processo executivo fiscal.

Nessa medida, sempre que a “responsabilidade patrimonial tributária” for aferida em momento posterior à constituição definitiva do crédito tributário exequendo e, ainda, após a instauração do processo executivo fiscal, não se poderá negar a condição de "terceiro" daquela pessoa cujo patrimônio vier a ser, por quaisquer fundamentos (fáticos e jurídicos), objeto de atos constritivos a serem praticados no bojo de processo executivo fiscal. Será precisamente nessas circunstâncias que terá lugar a instauração do IDPJ.

2.Partes e terceiros na ação de execução fiscal: as condições processuais de manejo do IDPJ nos executivos fiscais

Na dicção do CPC/2015, o IDPJ se constitui em espécie do gênero “intervenção de terceiros”, cujo conceito é obtido, em caráter residual, a partir da noção de “parte”. 9 Assim, se as partes são, por estipulação dogmática, os sujeitos da relação jurídico-processual que deduz (autor) e em face de quem se deduz (réu) a pretensão processual (aquele que pede e aquele em face de quem se pede), terceiro será todo aquele sujeito (parcial) que ingressar num dos polos (ativo ou passivo) da relação jurídico-processual sem que, a despeito disso, possa ser considerado parte. 10

Daí que, do gênero “sujeitos parciais do processo” extrai-se duas espécies, a saber: as partes (autor e réu) e os terceiros; sendo os últimos definidos, residualmente, da definição do conceito que é próprio à primeira figura. Assim, “terceiro interveniente” será aquele sujeito que haja ingressado na relação jurídico-processual após sua formação, isto é, após a instauração do vínculo triádico que se estabelece, inicialmente, entre autor (aquele que pede), juiz (aquele a quem se pede) e réu (aquele em face de quem se pede).

É até possível que, em alguns casos, ao ingressar no processo, o “terceiro” se torne “parte”, tal como ocorre no caso do chamamento ao processo, da denunciação da lide e do próprio incidente de desconsideração de personalidade jurídica (quando acolhido). Em outras figuras, no entanto, o interveniente manterá sua condição de terceiro, a despeito da intervenção. 11

Esse introito nos possibilita concluir algo que, no contexto deste trabalho, é de suma importância, que é justamente a circunstância de o conceito de “terceiro” ser, tanto quanto o conceito de parte, uma noção fundamentalmente processual, não mantendo vínculo necessário com a composição subjetiva da relação jurídico-material conflituosa que é objeto da demanda.

Em verdade, a depender da espécie de intervenção de terceiros, ter-se-á ou não o vínculo direto entre o terceiro interveniente com a relação jurídico material litigiosa, o que, em outras palavras, significa dizer que o terceiro interveniente poderá ou não compor um dos polos (ativo ou passivo) da relação jurídico-material conflituosa, não perfazendo, tal circunstância, um critério definitório de sua condição de “terceiro”.

É de se mencionar, a título de exemplo, o “chamamento ao processo”, 12 que perfaz típica forma de intervenção que pressupõe a inclusão de terceiro (o afiançado, o fiador ou devedor solidário) no polo passivo da relação jurídico-processual, terceiro esse que, por ser sujeito passivo da relação jurídica material de fundo, poderia, de rigor, ter assumido a condição originária de parte (réu) no processo se o autor tivesse assim desejado.

É de se notar, também, que o devedor solidário (terceiro), quando chamado ao processo pelo réu (parte), é citado para figurar no polo passivo da relação jurídico-processual na condição de litisconsorte (art. 131 do CPC), 13 deixando de ser terceiro para tornar-se parte. Nem por isso o chamamento ao processo deixa de ser uma espécie do gênero “intervenção de terceiros”.

Tudo isso demonstra que a condição de “terceiro interveniente”, na forma como consta insculpida pela legislação processual, não está relacionada à condição de “terceiro” em sentido jurídico-material, isto é, ao fato de o sujeito de direito integrar ou não um dos polos (ativo ou passivo) da relação jurídico material que materializa o objeto do litígio.

Pois bem. Transpondo tais considerações para o específico ambiente processual disciplinado pela Lei 6.830/80, tem-se que, em se tratando de processo executivo fiscal, as partes serão aquelas pessoas (sujeitos de direito) que ocuparem, ab initio, as posições de exequente e executado na relação processual executiva, nos termos em que restar deduzido em petição inicial.

Importante lembrar, nesse tocante, que, por expressa determinação legal (art. , §§ 1º e , da Lei 6.830/80), 14 o título executivo extrajudicial (certidão de dívida ativa) que aparelha a demanda executiva fiscal perfaz parte integrante da petição inicial que a instaura. Disso decorre a total identificação entre os sujeitos que figuram na condição de exequente e executado na demanda executiva e aqueles que ocupam, respectivamente, as posições de credor, devedor e/ou responsável na certidão de dívida ativa.

De outro lado, é certo também que a certidão de dívida ativa tem origem em termo extraído ao cabo de procedimento específico de controle de legalidade do débito tributário (inscrição em dívida ativa), desencadeado a partir da “definitividade” do ato constitutivo do crédito tributário (lançamento ou autolançamento). Também por isso, o termo de inscrição em dívida ativa, do qual se extrai a CDA, espelha os mesmos elementos (subjetivos e objetivos) que compõem a própria obrigação tributária, nos exatos termos em que restar constituída pelo lançamento.

Disso tudo decorre a circunstância, meramente contingente, de correspondência entre as figuras dos (i) devedores/responsáveis (sujeitos passivos da relação obrigacional constituída pelo lançamento/autolançamento); do (ii) responsável patrimonial, tal qual transcrito em certidão de dívida ativa; e do (iii) executado, assim definido, em petição inicial, como aquele a quem se dirige a pretensão executiva.

Em sendo a certidão de dívida ativa parte integrante da demanda executiva, espelhando ela a própria exequibilidade do débito, tem-se por automática a ideia de que o objeto do processo executivo fiscal é justamente a responsabilidade patrimonial dos devedores e responsáveis, cuja condição de sujeitos passivos já fora reconhecida anteriormente.

Assim que, a posição processual de executado (parte passiva) perfaz uma decorrência direta da responsabilidade patrimonial atribuída aos devedores e/ou responsáveis inseridos na certidão de dívida ativa que, por sua vez, correspondem aos sujeitos passivos da relação jurídico-tributária inadimplida, assim entendidos como aqueles que constam expressamente indicados no ato constitutivo do crédito tributário.

Não por outro motivo, o sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), cuja responsabilidade patrimonial reste documentada em competente certidão de dívida ativa, para além de parte (executado) no processo executivo fiscal, será também sujeito legitimado (parte legítima) a figurar naquela condição, dada a total identidade entre os demandantes e os sujeitos de direitos que compõem a relação jurídico-material conflituosa.

Tudo isso para dizer, a título de conclusão, que, em se tratando de processo executivo fiscal, será considerado “terceiro”, para fins de utilização do IDPJ, todo e qualquer indivíduo que não tenha originariamente assumido a condição de “executado”, mas que tenha, ulteriormente à propositura da demanda executiva fiscal, sido chamado a responder, com seu patrimônio, pelo débito exequendo.

Nessa medida, o fato de o “terceiro” estar sendo patrimonialmente responsabilizado com fundamento em regras de direito material que o elevariam à posição de sujeito passivo da obrigação tributária, caso houvesse sido editado em face dele o competente ato constitutivo, não seria, ao menos em princípio, empecilho para que, sob o ponto de vista estritamente processual, ele fosse considerado terceiro.

Essa assertiva, no entanto, não pode nos levar a apressada conclusão de que, no específico caso do IDPJ, a simples verificação da condição de “terceiro”, em sentido processual, seja suficiente para o manejo do referido incidente, visto que é da própria essência do Instituto (IDPJ) o objetivo de viabilizar, processualmente, a proteção dos interesses de pessoa que tenha seu patrimônio ameaçado por dívida da qual não é titular.

Nesse sentido, e a despeito de ser um Instituto de direito processual, o IDPJ possui um escopo material muito bem definido, que é justamente o de legitimar a aplicação de regras de direito substancial cujo campo de incidência está umbilicalmente vinculado aos casos em que se verificar a chamada “responsabilidade patrimonial sem dívida”, o que implica a conclusão de que o sujeito beneficiário do incidente processual em comento, para além de “terceiro” em sentido processual, seja também terceiro em sentido jurídico-material.

Ocorre que, por uma questão lógica, e por tudo que afirmamos anteriormente, a condição de “executado (parte)” na execução fiscal pressupõe que o indigitado sujeito processual seja alguém que integre também formalmente o polo passivo da relação obrigacional tributária inadimplida, devidamente constituída por ato competente, e cujo nome conste da certidão de dívida ativa. Do contrário, sequer estariam presentes as condições jurídicas necessárias para que ocupasse a posição processual de executado.

Isso quer dizer que, no ambiente executivo fiscal instaurado a pretexto da cobrança de créditos tributários, o “terceiro”, em sentido eminentemente processual, também será, necessariamente, um “terceiro” em sentido jurídico-material, pois em momento algum fora formalmente alçado à condição de sujeito passivo da obrigação tributária e, muito menos, teve extraído contra si o competente título executivo necessário ao estabelecimento de sua “responsabilidade patrimonial”.

É justamente essa circunstância que será objeto de análise no tópico a seguir.

3. Obrigação, sujeição passiva e responsabilidade patrimonial tributárias: os fundamentos jurídico-materiais para a utilização do IDPJ nos processos executivos fiscais.

A análise do tema “obrigação e responsabilidade tributárias” pressupõe a necessária distinção 15 entre duas facetas do fenômeno obrigacional que, apesar de relacionados, diferem-se pela amplitude semântica (e, por via de consequência, também pragmática), a saber: a primeira, de índole eminentemente teórico-geral, diz com o conceito de “responsabilidade patrimonial (tributária)”, na forma como concebida pela chamada teoria dualista 16 da obrigação; a segunda, de viés estritamente jurídico-positivo, diz com o conceito de responsabilidade tributária, na forma como definida pelo art. 121, inciso II, do CTN. 17

Sob a ótica teórico-geral, obrigação e responsabilidade tributárias não se distinguem de fenômenos obrigacionais próprios a outros ramos do direito. Estamos a falar, nesse tocante,...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125895/capitulo-1-o-incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-idpj-e-seu-cabimento-na-execucao-fiscal-inovacoes-na-cobranca-do-credito-tributario-ed-2019