Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 2. Conexão e Prejudicialidade no Processo Tributário: Uma Proposta de Exegese do § 2º, Inciso I, e do § 3º do Artigo 55 do Cpc/2015

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Daniel de Paiva Gomes

Mestrando em Direito Tributário pela FGV Direito/SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela PUC-SP/COGEAE e em Direito Tributário Internacional pelo IBDT. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor no IBDT. Advogado.

1.Introdução

O processo tributário, em seu sentido mais amplo, é um instrumento que se presta a dar efetividade a uma relação jurídico-material específica, qual seja a relação jurídico-tributária. Daí porque podemos afirmar que o “direito positivo processual (o civil) deve ser interpretado mediante necessário cruzamento com o ramo do direito positivo material de que tratamos, o tributário”. 1

Da mesma forma que visa a conferir à Administração Pública instrumentos processuais eficientes para a satisfação da obrigação tributária, o processo tributário também concede ao contribuinte os veículos processuais legítimos para se insurgir contra créditos tributários indevidos.

Diante disso, Paulo Cesar Conrado, em artigo constante desta mesma obra, sugere que o processo tributário contemporâneo postula a conciliação do binômio “arrecadação e preservação de garantias”.

A depender do tipo de exigibilidade do crédito tributário, 2 estaremos diante de figuras processuais distintas: se o elemento informador do processo tributário é justamente a relação jurídica de direito material que o embasa, devemos concluir que, possuindo o mesmo objeto, é possível que dois ou mais processos relacionem-se entre si, por conexão ou por prejudicialidade, quando possuírem, como pano de fundo, uma mesma obrigação tributária.

É o caso, por exemplo, de ter sido ajuizada pelo contribuinte uma ação anulatória de débito fiscal (exigibilidade efetiva) visando à desconstituição do crédito tributário X, mas, de forma prévia ou posterior ao ajuizamento dessa ação judicial, também ter sido deflagrada pela Administração Pública execução fiscal (exigibilidade efetiva-pendente) visando à satisfação desse mesmo crédito tributário X.

Nessa hipótese, é evidente que uma mesma relação jurídica material se tornou objeto de duas demandas judiciais, dando ensejo à problemática das “relações entre demandas”. São exemplos de institutos que tratam da relação entre demandas “a litispendência, a continência, a conexidade (ou conexão de causas) e a prejudicialidade”. 3

No presente trabalho, serão analisados os conceitos, as características e os efeitos dos institutos da conexão e da prejudicialidade no âmbito do processo tributário. Além do estudo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, será traçada uma análise comparativa do regramento da matéria constante do CPC/1973 e das novas regras constantes do CPC/2015, a fim de concluirmos pela pertinência ou não do entendimento hoje em vigor. Uma vez endereçados esses pontos, concluiremos com a exposição de uma proposta de encaminhamento específica do tema.

2.O instituto da conexão e sua relação com as competências absoluta (estática) e relativa (dinâmica)

A conexão é um instituto que se presta à modificação da competência, razão pela qual, antes de aprofundarmos nossos estudos sobre o instituto da conexão, faz-se indispensável a correta compreensão do conceito de competência, o qual, em termos práticos, se traduz em “um dos possíveis limites para o exercício da função jurisdicional”. 4

No CPC/1973, a modificação da competência ocorreria a depender do critério que a informasse. O Diploma processual anterior previa quatro critérios para identificação da competência, a saber: (i) funcional (art. 93); (ii) territorial (art. 94 a 100); (iii) material (art. 91); e (iv) em função do valor da causa.

Ao analisarmos comparativamente o CPC/1973 e o CPC/2015, constatamos que somente o artigo 94 do primeiro Diploma possui correspondência com o artigo 46 do atual. Os demais dispositivos do Diploma processual revogado não possuem regras correspondentes no novo Código de Processo Civil.

Mas seria relevante a ausência de dispositivos no CPC/2015 tratando, de forma individualizada, dos critérios para identificação da competência? Pensamos que sim, à medida que essa política legislativa demonstra uma intenção de se “abandonar a tradicional classificação da competência jurisdicional, passando a operar com a macrodivisão entre competência absoluta e competência relativa”. 5

Ora, tendo sido abandonada a classificação da competência de acordo com os antigos critérios fixados pelo CPC/1973 (funcional, material, territorial e valor da causa), chegamos à conclusão de que a classificação da competência será operada de acordo com seus efeitos, subdividindo-se em competência absoluta e competência relativa. A competência absoluta ou estática recebe essa denominação devido ao fato de que, uma vez fixado o juízo competente, restam excluídas quaisquer outras possibilidades de fixação de competência. Em síntese, tomando emprestadas as lições de Paulo Cesar Conrado, o “juízo absolutamente incompetente o é hoje e assim será sempre, dada a inexistência de dinamicidade em relação aos respectivos critérios”. A competência relativa, por outro lado, está atrelada à ideia de dinamicidade. Ou seja, “verificados certos eventos, juízo relativamente incompetente tornar-se-ia competente, apagando-se o vício de início verificado”. 6

As causas de modificação de competência pressupõem a ideia de competência dinâmica, razão pela qual somente a competência relativa pode ser modificada pelas regras de conexão e continência e pela prejudicialidade, consoante se verifica do caput do artigo 54 do CPC/2015. 7

Os efeitos inerentes ao reconhecimento da conexão é que são responsáveis por acarretar a modificação da competência relativa. Nesse tocante, o artigo 105 do CPC/1973, de um lado, e os artigos 55, §§ 1º e , e 57, parte final, de outro, todos do CPC/2015, determinando a reunião dos feitos para julgamento conjunto.

Mas seria a reunião dos feitos para julgamento conjunto um elemento informador (característica) do instituto da conexão ou um mero efeito (consequência) dele decorrente? E mais, é relevante pragmaticamente sabermos se o “julgamento em conjunto” é uma característica ou um efeito do instituto da conexão?

Dizer que a “reunião dos feitos para julgamento conjunto” é um elemento informador (característica) do instituto da conexão levaria à conclusão de que, nos casos em que for inviável o julgamento conjunto dos feitos conexos, não haveria sequer que se falar em conexão. Logo, jamais poderíamos falar em conexão entre feitos de competência absoluta, já que inviável sua reunião para seu julgamento conjunto, de modo que o reconhecimento da conexão seria relegado apenas aos casos de competência relativa (dinâmica).

Por outro lado, caso a “reunião dos feitos para julgamento conjunto” seja considerada um efeito ou consequência decorrente do reconhecimento da conexão, efeito esse que nem sempre ocorrerá no caso concreto, poderemos admitir que, uma vez atendidos os requisitos legais (art. 103 do CPC/1973 e art. 55 do CPC/2015), será possível o reconhecimento da conexão entre processos diferentes, independentemente de tramitarem perante juízos de competência relativa ou absoluta.

Se em curso perante juízos de competência absoluta, referidos processos continuarão a tramitar separadamente, sem a possibilidade de julgamento conjunto. Se, por outro lado, estivermos diante de processos que tramitam perante juízos de competência relativa, as ações judiciais serão reunidas para julgamento conjunto perante o juízo prevento.

Ao que nos parece, doutrina e jurisprudência corroboram conclusão segundo a qual a “reunião dos feitos para julgamento conjunto” é apenas um efeito decorrente do instituto da conexão, de modo que, a despeito de ser inviável a reunião de feitos para julgamento conjunto nos casos de competência absoluta, ainda assim podemos afirmar que existirá conexão.

Nesse sentido, Paulo Cesar Conrado afirma que, em se tratando de competência absoluta ou estática, “a reunião – efeito da conexão – fica inviabilizada, sem que daí decorra, porém, a descaracterização da noção de prejudicialidade (ratio da norma contida no decantado art. 55, § 2º, inciso I)”, de modo que a figura da conexão seguirá presente, “não se afigurando suficiente para afastá-la o óbice da (in) competência”. 8

Ao analisar essa questão, Leonardo José Carneiro da Cunha concluiu que é possível que se configure a conexão entre demandas, mas, ainda assim, não ocorra a reunião dos feitos, o que se dará nos casos em que não preenchidos os requisitos contidos no art. 292 do CPC/1973. 9

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que “nem sempre o reconhecimento da conexão resultará na reunião dos feitos”, posto que a “modificação da competência pela conexão apenas será possível nos casos em que a competência for relativa e desde que observados os requisitos dos §§ 1º e 2º do art. 292 do CPC”. 10 Ao afirmar que a conexão pode não acarretar a reunião dos feitos, a jurisprudência do STJ admite que o “julgamento conjunto” é uma consequência/efeito, não uma característica, da conexão, efeito esse restrito aos casos de competência relativa.

Portanto, ainda que não seja possível a reunião dos feitos para julgamento em conjunto (v.g.: no caso de processos que tramitam em juízos de competência absoluta), será reconhecida a conexão. 11

Aqui formulamos a nossa primeira premissa: haverá conexão sempre que existir entre duas ou várias demandas dois ou mais elementos constitutivos em comum, 12 sendo o julgamento em conjunto um efeito restrito aos casos de competência relativa ou dinâmica. 13 Essa premissa pode ser transplantada para o âmbito de aplicação do processo tributário, especialmente quando tratamos do embate “execução fiscal versus ação anulatória”. É a análise da existência de conexão em relação a esse binômio que pretendemos analisar a partir de agora.

O objeto da execução fiscal é satisfação da dívida ativa, assim entendida como “qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais”. 14 Significa dizer que a execução fiscal é o [...] “processo tributário que, instaurado pelo Estado-fisco (sujeito ativo da obrigação tributária), tende a efetivar no plano fenomênico, o conteúdo da relação jurídica de direito material já de antes constituída”. 15

Esse mesmo crédito tributário, todavia, pode ter a sua legitimidade questionada pelo contribuinte por meio de uma ação anulatória de débito fiscal, a qual pode ser ajuizada pelo “contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o”. 16 Temos, aqui, um claro exemplo de conexão. 17

Como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça lida com casos de conexão entre execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal? Qual o fundamento normativo de validade para o reconhecimento da conexão entre execução fiscal e ação anulatória? Esse fundamento foi modificado após o advento do CPC/2015? É possível a reunião dos feitos para julgamento em conjunto? Em caso negativo, é viável a suspensão da execução fiscal enquanto pendente de julgamento a ação anulatória? Por fim, a existência de justiça especializada para o processamento de execuções fiscais é relevante? As respostas a esses questionamentos serão endereçadas nos tópicos a seguir.

3.A conexão entre execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: necessidade de julgamento conjunto de ambos os feitos

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (doravante STJ) reconhece a existência de conexão entre execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal sob o fundamento de que existe uma relação de prejudicialidade entre referidas categorias processuais. De acordo com o STJ, são “conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático”. 18

No entendimento do STJ, existiria conexão entre ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal, “por representar aquela meio de oposição aos atos executórios de natureza idêntica a dos embargos do devedor”, 19 existindo verdadeira relação de prejudicialidade entre tais demandas a ponto de se recomendar o simultaneus processos. 20

Para melhor compreendermos o racional desenvolvido pelo STJ, devemos fazer a ressalva de que o entendimento jurisprudencial ora analisado foi consolidado à luz do artigo 103 do CPC/1973, o qual previa a ocorrência de conexão entre duas ou mais ações quando lhes fosse comum o objeto ou a causa de pedir.

O termo prejudicialidade, enquanto elemento informador do instituto da conexão, não constava da redação expressa do artigo 103 do CPC/1973, daí porque nos parece razoável afirmar que essa noção foi construída, pela própria jurisprudência da Corte Superior, com base na locução “objeto”, constante desse mesmo dispositivo, haja vista o desiderato de se prestigiar a segurança jurídica e a economia processual.

Entendemos que a noção de prejudicialidade construída pela jurisprudência do STJ para tratar da conexão existente entre execução fiscal e ação anulatória não poderia advir da locução “causa de pedir”, constante do artigo 103 do CPC/1973, na medida em que as causas de pedir da execução fiscal e da ação anulatória não se confundem. 21 Por outro lado, por possuírem o mesmo objeto, qual seja o crédito tributário, Execução Fiscal (que visa à satisfação desse objeto) e Ação Anulatória (que visa à desconstituição desse objeto) são conexas.

Fixada premissa no sentido de que a noção de prejudicialidade, legitimadora do reconhecimento da conexão entre ação anulatória e execução fiscal sob a égide do CPC/1973, possui fundamento de validade normativo na expressão “objeto”, constante do artigo 103 do CPC/1973, passamos a analisar a jurisprudência do STJ sobre o tema.

Entre os precedentes localizados, interessante o racional desenvolvido pelo STJ nos autos do CC 89.267/SP , ocasião em que, partindo da premissa de que o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal não inibe a Administração Pública de promover a respectiva execução fiscal (artigo 585, § 1º, do CPC/1973), o STJ reconheceu que, da mesma forma, o “ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação”. 22

Considerando que a ação anulatória de débito fiscal é um veículo à disposição do contribuinte para se opor aos atos de cobrança, entendeu-se que quebraria a lógica do sistema dar curso à execução fiscal e à ação anulatória perante juízos diferentes, uma vez que tal providência comprometeria a unidade natural existente entre pedido e defesa.

Entendeu o STJ que

[..] entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos. 23

O STJ chegou a reconhecer que, mesmo nos casos em que a ação anulatória precede à execução fiscal, aquela exerce em relação a esta influência prejudicial que recomenda o “simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações, como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis”. 24

No entendimento da Corte Superior, seria desarrazoado admitir que a ação anulatória de débito fiscal tramitasse de forma isolada, na medida em que, se o contribuinte se sagrasse vitorioso, o resultado favorável da ação anulatória frustraria o prosseguimento da execução fiscal. 25

Nos autos do Recurso Especial 1.120.167, a 2ª Turma do STJ reconheceu que, sendo a ação anulatória conexa à execução fiscal, devem referidos feitos ser reunidos para julgamento conjunto pelo juiz que despachou em primeiro lugar. No caso concreto submetido à análise da Corte Superior, foi prorrogada a competência do Juízo da ação anulatória.

Da mesma forma, nos autos do CC 81.290/SP , 26 o STJ, constatando que a execução fiscal havia sido ajuizada enquanto pendente a ação de conhecimento correlata, entendeu pela remessa dos autos do feito executivo ao juízo em que tramitava a ação ordinária.

O racional do STJ exposto até agora demonstra uma preocupação da referida Corte Superior em identificar qual seria o juízo prevento, se Execução Fiscal ou Ação Anulatória, à luz do quanto disposto nos artigos 106 e 219 do CPC/1973, para, então, determinar a reunião dos feitos.

Esses dispositivos previam dois critérios para identificação do juízo prevento, a saber: (i) para ações ajuizadas perante juízos com a mesma competência territorial, seria considerado prevento aquele juízo que despachou em primeiro lugar (art. 106 do CPC/1973); (ii) no caso de ações de competência territorial diversa, seria prevento o juízo em que tivesse ocorrido a primeira citação (art. 219 do CPC/1973).

Ocorre que, a posição firmada pelo STJ, até então, desconsiderava o fato de que, em diversos casos concretos, a execução fiscal tramitava em vara especializada, a qual ostentava competência absoluta e, portanto, não poderia ser derrogada.

Por conseguinte, não haveria que se determinar a reunião da execução fiscal e da ação anulatória para julgamento em conjunto perante o juízo da ação ordinária, ainda que esse fosse prevento, na medida em que a competência absoluta da Vara das Execuções Fiscais não poderia ser modificada pela conexão.

Logo, quando existente órgão especializado perante o qual as ações exacionais deveriam ser processadas, o Juízo da ação anulatória de débito fiscal, independentemente das regras de prevenção, sempre seria considerado absolutamente incompetente para conhecer da execução fiscal. Em se tratando de execução fiscal que tramita perante vara especializada, portanto, não é relevante a identificação do juízo que primeiro despachou (art. 106 do CPC/1973) ou do juízo em que tenha ocorrido a citação em primeiro lugar (art. 219 do CPC/2015). 27

Por isso, posteriormente, a jurisprudência do STJ, a despeito de continuar reconhecendo a existência de conexão entre execução fiscal e ação anulatória, evoluiu e passou a prever que “a reunião de ações, em razão de reconhecimento de conexão, não se mostra possível quando implicar em alteração de competência absoluta”. 28

Os Conflitos de Competência (CC) 106.041/SP e 105.358/SP são precedentes paradigmáticos do STJ e que demonstram uma preocupação da referida Corte – à luz das normas de organização judiciária – com as peculiaridades dos casos concretos submetidos à sua apreciação.

Nos autos do CC 106.041/SP , discutiu-se a possibilidade de serem submetidas a julgamento conjunto execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal precedentemente ajuizada, quando “o juízo em que tramita essa última não é vara especializada em execução fiscal, nos termos consignados em norma de organização judiciária”. 29

A despeito de existir relação de conexão entre execução fiscal e ação anulatória decorrente da prejudicialidade, o que recomendaria seu julgamento conjunto, o STJ reconheceu que “nem sempre o reconhecimento da conexão resultará na reunião dos feitos”, na medida em que somente a competência relativa pode ser modificada pela conexão, sendo necessária, ainda, a observância do quanto previsto nos §§ 1º e do artigo 292 do CPC/2015.

Devido à existência de vara especializada para processamento da execução fiscal, hipótese de competência absoluta, o STJ reconheceu que seria improrrogável a competência do juízo da ação anulatória, nos termos dos artigos 91 e 102 do CPC/1973.

Em síntese, “seja porque a conexão não possibilita a modificação da competência absoluta, seja porque é vedada a cumulação em juízo incompetente para apreciar uma das demandas, não é possível a reunião dos feitos”, 30 razão pela qual execução fiscal e ação anulatória tramitariam separadamente, sem prejuízo da possibilidade de se suspender o andamento da execução fiscal. 31

Podemos concluir que, nos casos em que inexistente vara especializada – logo, tratando-se de caso de competência relativa ou dinâmica – e sob a égide do CPC/1973, se execução fiscal e ação anulatória tramitam em jurisdições de competência territorial diversa, o juízo em que primeiro ocorreu a citação válida será considerado prevento e, portanto, será competente para o julgamento conjunto do feito executivo e da ação desconstitutiva do crédito tributário.

Se, por outro lado, execução fiscal e ação anulatória tramitam na mesma jurisdição territorial, o juízo – do feito executivo ou da ação desconstitutiva – que tiver despachado em primeiro lugar será considerado prevento, ostentando competência para proceder ao julgamento conjunto de ambos os feitos.

Ao trazermos referido racional argumentativo para o âmbito do CPC/2015, 32 na tentativa de prever como a jurisprudência do STJ se comportaria, chegamos à conclusão de que, nos casos em que inexistente vara especializada – tratando-se, novamente, de casos submetidos à regras de competência relativa ou dinâmica –, será considerado prevento (entre o juízo da execução fiscal e o juízo da ação anulatória) e, por conseguinte, ostentará competência para julgamento conjunto de ambos os feitos, o juízo perante o qual tenha primeiro ocorrido o registro ou a distribuição da petição inicial, nos termos do artigo 59 do CPC/2015. 33

Todavia, existindo vara especializada para tramitação da execução fiscal (v.g.: Vara de Execuções Fiscais) e/ou da ação anulatória (v.g.: Vara Cível ou a Vara da Fazenda Pública), não há que se falar em julgamento conjunto, mas apenas na suspensão do andamento do feito executivo. 34

Sobre o tema, Paulo Cesar Conrado assevera que a reunião da ação anulatória de débito fiscal e da execução fiscal para julgamento conjunto “cede se as ações de que se estiver tratando encontrarem-se submetidas a diferentes regras de competência material e funcional (critérios absolutos)”. Para referido autor, por ser “inviável a reunião (com a consequente modificação de competência), aplicável se faz, no lugar disso, a [...] – a suspensão da causa cujo julgamento é prejudicado pelo da outra”. 35

Passaremos a analisar a possibilidade de suspensão da execução fiscal decorrente da conexão com ação anulatória para, em seguida, traçarmos uma análise comparativa do CPC/1973 e do CPC/2015, com o intuito de identificar se o racional do STJ ainda é pertinente ou se, por outro lado, após o advento do CPC/2015, houve mudança do cenário normativo que justifica uma reanálise do instituto da conexão.

4.A conexão entre execução fiscal e ação anulatória e a impossibilidade de modificação da competência absoluta: a necessidade de suspensão da execução fiscal

Consoante demonstrado anteriormente, a conexão não modifica a competência absoluta (v.g.: existência de vara especializada), 36 não sendo admitido o julgamento conjunto dos feitos nessa hipótese. Assim, a despeito de continuarem sendo conexas execução fiscal e ação anulatória, ambas tramitarão separadamente.

Embora não seja permitido o julgamento conjunto, a conexão advinda da relação de prejudicialidade existente entre a execução fiscal e a ação anulatória permite que o juízo do feito executivo determine a suspensão da execução fiscal, caso se constate que o débito está devidamente garantido, nos termos do art. da Lei 6.830/80. 37

No entendimento do STJ, o juízo do feito executivo deverá conferir à ação anulatória o mesmo tratamento que conferiria aos embargos à execução fiscal, posto que anulatória e embargos ostentariam “idêntica causa de pedir e pedido”, razão pela qual, uma vez garantido o juízo, poder-se-ia determinar, validamente, a suspensão da execução. 38

Importante ressaltar que o Ministro Teori Albino Zavascki, nos autos do Recurso Especial 754.586 , consignou, de forma expressa, que somente é possível conferir “à ação declaratória ou anulatória tratamento que se daria à ação de embargos, no tocante ao efeito suspensivo da execução” se o juízo do feito executivo estiver garantido, razão pela qual “inexistindo prova da garantia”, resta inviável a suspensão da execução fiscal. 39

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125896/capitulo-2-conexao-e-prejudicialidade-no-processo-tributario-uma-proposta-de-exegese-do-2-inciso-i-e-do-3-do-artigo-55-do-cpc-2015