Inovações na Cobrança do Crédito Tributário - Ed. 2019

Capítulo 5. Penhora Online “Antecipada”: É Possível a Constrição de Dinheiro, Via Bacenjud, Antes da Citação do Devedor em Execução Fiscal?

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Thathyanny Fabricia Bertaco Peria

Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP.

1.Introdução

Este artigo tem como objetivo analisar a legalidade da indisponibilidade de ativos financeiros em Execuções Fiscais, antes que ocorra a citação do Executado ou sem que esteja comprovada a urgência necessária para a concessão de uma tutela cautelar.

Criticaremos a interpretação equivocada do artigo 854 do Código de Processo Civil (CPC), que tem sido utilizada como fundamento jurídico de pedidos de penhora online realizados em petições iniciais de Execuções Fiscais.

2.Princípio constitucional do contraditório

Inicia-se o processo de formação da relação jurídica jurisdicional entre o autor e juiz com o protocolo do pedido de petição inicial, contudo, o processo passa a existir apenas com a citação válida do réu, que triangularizará a relação jurídica processual, por imposição do princípio do contraditório (art. 312 do CPC).

Explica-nos o juiz federal Paulo Cesar Conrado que

[...] a esse vínculo linear (celebrado, reitere-se, entre Estado-juiz e o réu, e que sucede o vínculo linear estabelecido entre autor e Estado-juiz) dá-se o nome, corrente, de contraditório, vocábulo que, no mais das vezes, é trabalhado dentro do campo dos valores, mas que, em rigor, se apresenta como decorrência lógica do viés comunicacional que subjaz ao processo 1 .

O consagrado princípio do contraditório disciplina que não se proferirá decisão contra uma das partes, sem que a possibilite se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual possa-se decidir de ofício (art. , LV, da CF e arts. e 10 do CPC). Oportunizar que as partes se manifestem antes das decisões, podendo influir em seu conteúdo, evita que sejam proferidas decisões surpresas.

Sendo assim, sem a citação do executado, necessária para a formação da relação jurídica triangular, não há que se falar em processo, sob pena de se violar o princípio do contraditório.

O CPC prevê apenas três ressalvas à aplicação do artigo , previstas no seu parágrafo único, quando houver:

I – tutelas de evidência previstas no art. 311, incisos II e III ;

II – decisão prevista no art. 701 , nas Ações Monitórias; e

III – tutela provisória de urgência.

Nas duas primeiras hipóteses, o pedido será deferido liminarmente quando é evidente o direito do requerente, seja por meio de documentos apresentados ou quando houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Em função da obviedade de suas alegações de fato, a comprovação de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo é dispensável.

Por outro lado, a demonstração do perigo iminente de dano e o comprometimento ao resultado útil do processo são essenciais para a concessão da tutela de urgência, assim como a probabilidade do direito (art. 300 do CPC).

A tutela de urgência pode ter natureza (a) antecipatória, quando visar a antecipação da satisfação do pedido mediato de uma tutela definitiva posteriormente pleiteada; ou (b) cautelar, quando pretender apenas preservar um direito e não o satisfazer definitivamente.

Feitas essas considerações preliminares, podemos concluir ser possível pleitear a indisponibilidade de bens do executado por quantia certa antes de sua citação, mediante uma tutela cautelar de urgência, mas, ressalte-se, que deve estar devidamente comprovado o direito da exequente, bem como o perigo na demora da constrição do patrimônio do devedor.

3.Execução por quantia certa

O procedimento da execução por quantia certa está delineado no Capítulo IV, artigos 824 a 909, do Título II – Das Diversas Espécies de Execução do CPC.

Inicialmente, o executado será citado para pagar o débito em três dias e somente se não houver a quitação do valor é que se iniciará os atos para consecução da constrição de bens do devedor (art. 829 do CPC).

Diante da omissão do executado, após o prazo de três dias contados de sua citação, o exequente poderá requerer a penhora online de dinheiro e o juiz, sem dar ciência ao executado, determinará às instituições financeiras que tornem indisponíveis ativos financeiros do executado (caput do art. 854 do CPC).

Trata-se de um primeiro ato, antecedente à formalização da penhora, que visa a evitar o esvaziamento das contas bancárias do executado após a ciência de tal ato e, com isso, evitar uma fraude à execução.

Efetivada a indisponibilidade, o executado será intimado e terá o prazo de cinco dias para comprovar que as quantias são impenhoráveis e/ou excessivas (art. 854, §§ 2º e , do CPC). Somente após essa manifestação é que a penhora será formalizada e a instituição financeira transferirá o montante penhorado para conta à disposição do juízo (art. 854, § 5º, do CPC).

Feitas essas considerações preliminares, podemos concluir que a indisponibilização dos ativos financeiros do executado somente pode ocorrer após a sua citação, que é imprescindível a constituição da relação triangular do processo, sob pena de violação ao princípio do contraditório. Exceção se faz quando presentes os requisitos para a concessão de tutela cautelar de urgência, quais sejam, demonstração do direito ao bloqueio dos bens e o perigo iminente de dano e o comprometimento ao resultado útil da execução.

4.Lei de Execuções Fiscais e Código Tributário Nacional

A sistemática da execução fiscal e a de execução por quantia certa, regida pelo CPC, em muito se assemelham, já que são processos para a realização do direito do credor.

Ensina-nos Humberto Theodoro Junior:

Partindo de um título líquido, certo e exigível, equiparado pela lei à sentença condenatória transitada em julgado, e não havendo embargos do executado no prazo legal, a execução fiscal prosseguirá normalmente até os últimos atos de expropriação dos bens penhorados e satisfação do credor, sem que haja necessidade de sentença para julgar o pedido da Fazenda exequente. O processo é de realização e não de definição 2 .

O CPC será aplicado subsidiariamente sempre que os seus dispositivos não forem conflitantes com a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80 – LEF) 3 .

Ocorre que a Lei de Execuções Fiscais possui normas...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222125902/capitulo-5-penhora-online-antecipada-e-possivel-a-constricao-de-dinheiro-via-bacenjud-antes-da-citacao-do-devedor-em-execucao-fiscal