Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2020

12.1. Mandado de Segurança em Matéria Tributária - Subcapítulo 12.1

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Capítulo 12

Medidas liminares no processo tributário

Subcapítulo 12.1

1.Noções introdutórias

O mandado de segurança é por muitos considerado como “a ação tributária por excelência”. De fato, a vocação constitucional deste writ para servir como instrumento de proteção dos particulares em face dos possíveis abusos praticados pelo Poder Público o transforma no principal instrumento judicial de proteção do cidadão-contribuinte diante do exercício da função fiscal, campo propício para a conflituosidade entre Estado e cidadão.

As peculiaridades na estrutura dessa ação antiexacional tributária também favorecem seu manejo na órbita fiscal, uma vez que seus requisitos e seu trâmite se ajustam com precisão às necessidades da lide tributária que, frequentemente, envolve proteção a direito líquido e certo, sob a forma de proteção a legalidade e a outros princípios de raiz constitucional.

Em matéria tributária, quando se colima evitar a incidência de norma formal ou materialmente inconstitucional ou ilegal, o caráter de celeridade e preventividade do mandado de segurança assume elevado valor protetivo; do mesmo modo, em sua vocação repressiva, o mandado de segurança evita que atos administrativos fiscais tidos como ilegais produzam danos patrimoniais e extrapatrimoniais de incerta reparabilidade. 1

Os instrumentos de proteção do indivíduo em face do poder do Estado (como o mandado de segurança e o habeas corpus) têm sido desenvolvidos nos Estados de Direito em grande simetria com a evolução do próprio papel do Estado nas sociedades contemporâneas.

Outrossim, a condição constitucional do mandado de segurança, inserido no art. 5.º da Constituição Federal, vetora sua interpretação e a validade das leis que disciplinam sua aplicação, de modo que sua estatura de garantia individual – insuscetível, portanto, de amesquinhamentos – seja plenamente respeitada e assegurada.

2.Evolução histórica e constitucional do mandado de segurança

No Brasil, enquanto vigentes as regras do Reino Lusitano a que estávamos submetidos, sequer se podia cogitar de resistência plenamente assegurada às ilegalidades cometidas em nome do Império, que reunia todas as funções do Estado através do monarca. Note-se que sequer para o habeas corpus havia previsão na Constituição Política do Império de 1824, e tal diploma foi tratado como “dádiva graciosa do Imperador”, recebendo o instituto referido tratamento meramente infraconstitucional.

O mandado de segurança para a Constituição do Império tinha mero caráter infraconstitucional. Francisco de Assis Alves bem ressalta este aspecto da Carta de 1824: “Bem verdade que as apregoadas técnicas jurídicas, apropriadas para a proteção dos direitos individuais foram olvidadas pela Carta Imperial, posto que, especificamente não as incluiu no rol das garantias desses direitos. Ficou apenas com os enunciados, conforme se vê de seu prenotado art. 179, sem identificar, por exemplo, o habeas corpus como medida dessa índole, tão difundida na época do aparecimento da Carta de 1824”. 2 - 3

a. A teoria brasileira do habeas corpus. Para José de Moura Rocha, a gênese de qualquer estudo sobre o mandado de segurança como garantia individual está nas “raízes Roma, Carta Magna e Forais” e o habeas corpus é o ponto de ligação entre elas. 4 O habeas corpus como garantia constitucional somente foi recebido pela Constituição de 24.02.1891, a Republicana (Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil). Paulo Bonavides ressalta a vocação liberal desta Constituição: “A Constituição da República de 1891, funda com sua Declaração de Direitos, o nosso verdadeiro Estado Liberal sem a contradição entre a doutrina e os fatos (característica imperial)”. 5 Em seu art. 72, § 22, que teve seu projeto baseado nas constituições norte-americana, argentina e suíça, recebendo retoques de Ruy Barbosa, 6 foi que surgiu o mandado de segurança no Brasil. Entre nós, a chamada “teoria brasileira do habeas corpus” ante a inexistência de previsão para o mandado se segurança no texto constitucional de 1891, esforçou-se por alargar o contexto do habeas corpus (em construção de diversos juristas, destacando-se inclusive a atuação de Ruy Barbosa, recepcionada em julgados do STF para um plano extrapenal, incluindo a concessão da ordem para a coibição de abusos de natureza civil ou administrativa, teoria esta que com a reforma constitucional de 1926 foi afastada pelo novo texto do art. 72, § 22, da Constituição que limitava expressamente o habeas corpus a constrições da liberdade de locomoção do cidadão. 7 Dizia a Constituição de 1891, art. 72, § 22: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.

b. Projeto João Mangabeira. Frustrada a “teoria brasileira” com a reforma constitucional de 1926, tornou-se premente a necessidade de previsão expressa de garantia imediata e eficaz contra os abusos do Poder Público. Relata José da Silva Pacheco, que com o fito de obter a submissão dos atos administrativos aos tribunais, “a ação sumária especial da Lei 221, de 1894, foi a primeira tentativa republicana, que se mostrou deficiente pela incompreensão dos juízes, inércia dos interessados e imperfeição do sistema”. 8 Tarefa obviamente impensável com a Revolução de 1930, basta que se recorde que o Dec. 18.398, de 11.11.1930, tornava insuscetíveis de apreciação os atos do Governo Provisório, 9 mas que veio a ser levada a efeito, graças à significativa ajuda do movimento “Constitucionalista”, de 09.07.1932, 10 com o advento da Constituição de 1934, acolhendo o Projeto João Mangabeira para o denominado mandado de segurança, em denominação possivelmente adotada por influência das Ordenações Filipinas (1936), que permitia ao particular solicitar ao juiz segurança quando sofresse ameaça (privada) a si ou à posse exercida sobre seus bens, 11 recebendo a seguinte redação final: “Art. 113. (...) 33 – Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de Direito Público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”. Esta norma constitucional foi regulamentada pela Lei 191, de 16.01.1936.

c. Restrições ao mandado de segurança e a Constituição de 1937. O golpe de Estado de 1937 (Estado Novo), influenciado pela expansão do fascismo internacional, gerou a Carta Constitucional de 1937 (Constituição dos Estados Unidos do Brasil). Que conforme ensina Pinto Ferreira, nunca foi cumprida: “Dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos Estados-Membros, dominou a vontade despótica do Presidente, transformado em caudilho, à maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os Estados-Membros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos. (...) De um modo geral toda a legislação do Estado novo se orientou contra as liberdades públicas; a ditadura brasileira perseguiu e puniu as grandes figuras do pensamento brasileiro”. 12 - 13 Tal Constituição retirou a dignidade constitucional do mandado de segurança que, todavia, restou vigente e eficaz, pois ainda regulado pela legislação ordinária não revogada (Lei 191/1936), tendo, contudo, sofrido restrições, vedado que foi o seu uso contra atos do Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores e Interventores (Dec.-lei 6, de 16.11.1937). Ademais, em 1939 surgem novas limitações (tributárias) à impetração, agora no bojo do próprio CPC, conforme ensina Celso Agrícola Barbi: “O Código de Processo Civil de 1939 manteve os princípios então vigorantes e restringiu mais seu campo de ação, ao impedir o uso quando se tratasse de impostos e taxas, salvo quando a lei estabelecesse providências restritivas da atividade profissional do contribuinte para assegurar a cobrança”. 14

d. O mandado de segurança na Constituição de 1946. Transcorreu quase uma década até que o mandado de segurança recuperasse sua estatura constitucional, com a Constituição de 1946 (art. 141, § 24), sob o influxo dos ventos agora democráticos e, por isso mesmo, já com texto mais liberal: “Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. Escoimaram-se enfaticamente, a bem da plena cidadania, as inadmissíveis restrições em razão da pessoa (“seja qual for a autoridade responsável”) ao uso da segurança, através da Lei 1.533, de 31.12.1951, que, ao regulamentar o procedimento para o remédio constitucional, revogou expressamente as normas do Código de Processo Civil pertinentes ao mandado de segurança. Aliomar Baleeiro ressalta, no campo tributário, as inovações apresentadas pela Constituição de 1946, especialmente no que pertine a discriminação das rendas entre a União, Estados e Municípios. 15 - 16

Aspecto de grande relevância a ser destacado do texto de 1946 é que não mais se exigia “direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal” (1937), mas a fórmula mais aceita e menos restritiva de “direito líquido e certo”, que impunha, como acertadamente dissertou Alfredo Buzaid, o resguardo da ameaça ou violação de direito com execução imediata e específica do julgado. 17

e. A influência das demais Constituições no mandado de segurança. Este texto teve sua letra praticamente mantida com a Constituição Federal de 1967 (Constituição da Republica Federativa do Brasil), denominada de “Constituição-Instrumento” por Afonso Arinos, oriunda da Revolução de 31.03.1964, 18 acrescentado apenas o adjetivo “individual” à formulação de 1946, ficando protegido então o “direito individual líquido e certo”. Esta redação foi novamente modificada com o retorno à Constituição da redação de 1946 (suprimindo-se a palavra “individual”), através da EC 1, de 17.10.1969, comumente conhecida como Constituição de 1969 que incorporou o AI5, amoldando definitivamente o corpo da Constituição aos ilegítimos interesses vigorantes, do poder absoluto, cerceadores das liberdades públicas, tornando imunes à apreciação judicial todos os atos cometidos em nome da revolução. Após a Constituição de 1967, estando o País sob a repugnante égide da força, o Ato Institucional 5, de 13.12.1968, retira da apreciação judicial todos os atos praticados sob seu império, em manifesta encarnação do absolutismo.

3.Influência do direito comparado (Inglaterra, México, Espanha e Áustria)

A feição histórica brasileira do mandado de segurança, em verdade, seguiu os passos de tendência universal à proteção das liberdades individuais através de instrumentos jurídicos (eminentemente processuais) idôneos para torná-las efetivas.

A Inglaterra aparece indiscutivelmente como precursora da proteção às garantias individuais através dos diversos writs, especialmente os de mandamus, certiorari e injunction, incluindo-se entre eles o habeas corpus. Estes instrumentos foram posteriormente desenvolvidos nos Estados Unidos, não raro recebendo, todavia, forma diversa de tratamento. Roland Pennok sintetiza a função dos writs da seguinte forma: “In addition to the ordinary civil action or criminal prosecution, and more effective as against modern forms of administration, are several so called ‘extraordinary writs’. These are used when the ordinary rules of private and criminal law are inadequate”. 19

Com o mesmo prestígio histórico dos writs do direito anglo-saxão assume grande importância o “juicio de amparo” do direito mexicano, que tem seu primeiro registro com a expressão atual na Constituição Mexicana de 1857, mantendo-se praticamente com os mesmos termos na Constituição Mexicana de 1917. 20 Dispõe da seguinte forma sobre o “juicio de amparo” a Constituição Mexicana de 1917, art. 103: “Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I – Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales. II – Por leyes o actos de la autoridad federal que vulnerem o restrinjan la soberania dos Estados. III – Por leyes o actos de las autoridades de éstos que invadan la esfera de autoridad federal”.

Na Espanha, sua primeira Constituição Republicana (1931), em seu art. 105, previa que a lei organizaria tribunais de urgência para tornar efetivo o direito de amparo das garantias individuais. Na Áustria, já há mais de setenta anos, a Constituição de 1920...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222126087/121-mandado-de-seguranca-em-materia-tributaria-subcapitulo-121-direito-processual-tributario-brasileiro-ed-2020