Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2020

Tutela Provisória em Matéria Tributária (de Urgência, Evidência, Cautelar e Antecipatória) - Subcapítulo 12.2

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Subcapítulo 12.2

1.Noções introdutórias

Nas décadas de 1970 e 1980, a ação cautelar inominada, ao lado do mandado de segurança, foi muito utilizada pelos contribuintes com a finalidade de obter providência jurisdicional urgente em questões fiscais (princípio da tutela jurisdicional efetiva em matéria tributária), principalmente colimando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário através do depósito judicial, como providência preparatória de ação principal de rito ordinário. 1 Tão volumosa foi a utilização da medida cautelar de depósito de tributos que o TRF da 3ª Região – em suas duas primeiras súmulas – pacificou seu entendimento pelo cabimento da cautelar de depósito, mesmo quando a ação principal fosse declaratória de inexistência de obrigação tributária. Posteriormente, no entanto, o mesmo Tribunal editou o Provimento n. 58, de 21.10.1991, do Conselho da Justiça Federal da 3ª Região, segundo o qual o depósito para fins de suspensão da exigibilidade de crédito tributário poderia ser feito diretamente pelo contribuinte, independentemente de autorização judicial, no bojo da ação ordinária ou da execução fiscal, tornando desnecessário o manejo da medida cautelar para esse fim.

Embora tendo sua utilização bastante reduzida já a partir do início da década de 90, a medida cautelar em matéria tributária tinha sobre o mandado de segurança a vantagem de não ter entre seus requisitos a prova pré-constituída, e permitia a concessão de liminares suspensivas da exigibilidade do tributo mesmo nos casos em que a comprovação definitiva do direito do contribuinte dependesse de providências probatórias posteriores e desde que evidenciado o perfume do bom direito e o risco da demora do julgamento final no processo principal. Também nos casos de proibição legal da concessão de liminares em mandado de segurança – ainda que vedações francamente inconstitucionais – a tutela cautelar aparecia como um sucedâneo do writ. O problema da suspensão de exigibilidade pela medida cautelar se alojava, porém, na interpretação que se fazia do art. 151, IV, do CTN, em que predominavam as vozes no sentido da inservibilidade da cautelar como substituta do mandado de segurança.

Sucessivamente, então, dois eventos legislativos influenciaram profundamente a utilização da cautelar inominada pelos contribuintes, o primeiro diretamente e o segundo indiretamente. A interferência direta adveio da publicação da Lei 8.437/1992 que dispôs – ao arrepio do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional consagrado no inc. XXXV do art. da CF/1988 – ser incabível a concessão de medida liminar contra o Poder Público quando houvesse vedação legal ou uso do mandado de segurança. A segunda interferência, de caráter indireto, veio no bojo da reforma processual de 1994, que introduziu no CPC/1973 o regime geral de antecipação de tutela jurisdicional, que se sobrepôs ao terreno de aplicação da ação cautelar imprópria (satisfativa), muito comum em matéria tributária.

No CPC/2015 há alteração substancial no que concerne à tutela cautelar, bem como à medida antecipatória de tutela. Os arts. 294 e seguintes cuidam do assunto sob a rubrica “Da Tutela Provisória”. A tutela provisória pode ser de urgência ou evidência. A segunda modalidade, embora pareça novidade, já existia no regime do CPC/1973, sem a sistematização existente no CPC/2015.

A tutela de urgência pode ter caráter antecipatório ou cautelar. Tanto uma quanto a outra podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental 2 .

A significativa mudança empreendida guarda muito mais relação com o procedimento do que com a natureza da tutela em si 3 . Ainda há a tutela acautelatória, que, no entanto, deixa de ser considerada como um processo autônomo, que serve ao principal. Diversamente, o pedido acautelatório serve ao pedido principal e ambos são formulados no mesmo processo. A providência requerida em caráter antecedente ou incidental não implica a necessidade de recolhimento de novas custas, pois, como se disse, não há um processo que serve a outro, mas sim um pedido.

Nesse sentido, o CPC/2015 não mais trata da tutela cautelar em um livro dedicado a esse fim, nem há regulação de procedimentos cautelares específicos, como no CPC/1973, embora haja previsão legal (art. 301CPC/2015) de que a sua efetivação pode se dar mediante arresto, sequestro, arrolamento, protesto contra alienação de bem e “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

Nada obstante a alteração empreendida na sistematização desses institutos, é importante que se compreenda que a sua natureza jurídica não se alterou. Ainda é plenamente possível que a parte se socorra de tutela acautelatória ou antecipatória em matéria tributária, conforme o caso.

A modificação do art. 151 do CTN, através da LC 104, de 10.01.2001, como se verá abaixo, torna insuscetível de dúvida a eficácia suspensiva da exigibilidade de tributos contida nas liminares concedidas tanto em sede de cautelar como em sede de antecipação de tutela (seja de urgência ou de evidência) e essa condição legal não é afetada pela existência do novo Código de Processo, independentemente da denominação que se atribua à tutela provisória.

2.Tutela cautelar em matéria tributária

Tutela cautelar é, nos dizeres de José Frederico Marques: “(...) conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo” 4 . Portanto, a modalidade de tutela jurisdicional de natureza especial exercida pela ação cautelar, tem por escopo garantir a utilidade do processo de conhecimento ou do processo executivo, devendo ser efetivada pelo juiz no exercício de seu poder geral de cautela, a fim de impedir que a delonga de um processo principal possa causar grave dano. Mas não basta apenas acautelar a pretensão do autor. Por vezes, faz-se necessário o acautelamento contra a própria liminar eventualmente concedida, em favor do réu (no caso das lides tributárias, a Fazenda Pública), o que se consubstancia no instituto da caução ou contracautela, prevista no art. 300, § 1º, do CPC/2015 (art. 804 do CPC/1973), cuja redação é semelhante à do diploma anterior: “§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder ofere­cê-la”. O juiz exercita assim o seu poder geral de cautela em sentido amplo, pois aqui labora sob prisma inverso – o da contracautela.

A ação cautelar, nos moldes do CPC/1973, tinha como característica ser acessória e instrumental em relação ao processo principal, cuja utilidade e eficácia pretendia preservar, e tinha como requisitos: a possibilidade da existência do direito afirmado pelo autor (fumus boni iuris); e o risco de ineficácia do provimento final, ocasionado pelo decurso do tempo (periculum in mora). Em geral as provas seriam produzidas no processo principal, tendo em vista que os pressupostos da medida cautelar são provados em summaria cognitio.

Não há alteração de suas características essenciais no CPC/2015 que, inclusive, tende a atenuar as diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória. O que deixa de existir é a medida como um processo autônomo, como já se disse, servindo para que se assegure outro pedido. De fato, no CPC/2015 não mais existe “ação cautelar” a ser manejada pelo contribuinte, mas sim pedido cautelar, que pode ser antecedente ou incidental ao pedido principal que se deduz em ação própria.

Podendo ser utilizado de maneira preparatória à ação principal, ou em seu curso, o pedido cautelar conserva sua dependência em relação ao pedido principal.

A despeito de não mais se tratar de processo autônomo na sistemática do CPC/2015, o pedido de tutela provisória de caráter cautelar (art. 300 e ss.) conserva os traços teóricos essenciais do modelo brasileiro de cautelaridade judicial. Nos termos do art. 299 do Código de 2015, a medida deve ser requerida ao juiz competente para conhecer o pedido principal; perdendo a sua eficácia se, efetivamente, o pedido principal não for deduzido no prazo de 30 dias (art. 308).

Sob o ponto de vista conceitual, em acepção ampla, a tutela provisória cautelar em matéria tributária pode ser definida como a medida judicial antiexacional imprópria de caráter conservatório, antecedente ou incidental, e instrumental em relação a processo principal, tendo por objetivo garantir seu resultado útil 5 . Ou seja, a tutela cautelar deve assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, por meio do deferimento de medida específica, seja de natureza liminar ou quando da prolação da sentença.

Convém alertar que a tutela cautelar em matéria tributária, aqui tratada, não se confunde com a denominada “ação cautelar fiscal” que é ação exacional própria manejada exclusivamente pela Fazenda Pública. Ao contrário da tutela cautelar contida no CPC, a ação cautelar fiscal tem regime próprio, fora da codificação processual, contido na Lei 8.397/1992 e é objeto de exame específico mais adiante (vide, infra, item 7, neste mesmo Capítulo).

3.Requisitos para a concessão da tutela cautelar

A tutela cautelar tem como requisitos para a sua concessão o fumus boni iuris (possibilidade de existência do direito afirmado pelo autor do pedido) e o periculum in mora (risco de ineficácia do provimento final). As conhecidas expressões latinas aparecem na legislação sob diversas formas, mas mantém a amplitude de sua força semântica original quando se trata de cautelaridade judicial de forma geral: o perfume do bom direito e o risco da demora.

No CPC/2015, a tutela cautelar é modalidade de tutela provisória de urgência, já que esta pode ter tanto natureza cautelar como antecipatória. No caput de seu art. 300, o legislador se utilizou das locuções “probabilidade do direito”, para representar o fumus boni iuris e “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” para se referir ao periculum in mora.

A mudança no sistema cautelar do CPC/1973 para o CPC/2015, guarda características mais procedimentais do que processuais, tornando menos onerosa a prestação jurisdicional.

Por exemplo, ainda que inexista no CPC/2015 a ação cautelar autônoma, existe “petição inicial da ação que visa à prestação da tutela cautelar em caráter antecedente”. Esta, prevista no art. 305, deve conter, de acordo com o caput, “a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não há alteração de fundo, mas de forma, pois assim como na ação cautelar do diploma anterior, o pedido cautelar antecedente deverá trazer consigo produção inicial de provas ou a possibilidade de sua produção no curso do processo, por óbvio, a fim de fundamentar a pretensão do autor (probabilidade de existência do direito), assim como, se possível, demonstrar também o perigo da demora. 6

Por ser medida destinada à conservação de direito contra eventual dano causado pelo decurso do tempo, tendo nítido caráter instrumental, o fumus boni iuris e o periculum in mora constituem o mérito a ser examinado no pedido cautelar. Assim, torna-se desnecessário dizer que não poderá, em sede de tutela cautelar, quer seja antecedente ou incidental, ser discutida matéria relativa ao mérito do processo principal, como já salientou o STJ. De fato, a contribuição doutrinária e jurisprudencial sobre a ação cautelar do CPC/1973 será em grande medida aplicável à nova disciplina jurídica. 7 8

Como já dissemos, a medida pode ser requerida em caráter antecedente ou incidental. Vejamos seu procedimento.

No primeiro caso – tutela provisória cautelar de urgência – a petição inicial deverá apresentar os requisitos elencados no art. 305 do CPC/2015: (i) a indicação da lide e o seu fundamento; (ii) a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar; (iii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Aqui, o demandante não pede a tutela final, mas a medida acautelatória desse direito. Ato contínuo, o réu será citado para que conteste o pedido em cinco dias, nos termos do art. 306. Se deixar de fazê-lo, a lei processual presume que os fatos narrados pelo demandante foram aceitos pelo réu como ocorridos, decidindo, o juiz, em cinco dias. Em havendo apresentação de contestação, o feito segue pelo rito comum.

Uma vez efetivada a tutela, deverá o autor deduzir o seu pedido principal em até 30 (trinta) dias, sob pena de cessação de eficácia da medida, conforme art. 309, II. O pedido será apresentado nos mesmos autos, independente do pagamento de novas custas, e será possível, nesse momento, que o autor adite a causa de pedir. Por fim, nada impede que o pedido antecedente e o principal sejam formulados conjuntamente.

Nada obstante o fato de não se tratarem de processos autônomos, há aspectos em que pedido cautelar e principal guardam relativa independência, característica que deflui da leitura do art. 310 do CPC/2015, que estabelece que o indeferimento da tutela cautelar não obsta o pedido principal, tampouco influi em seu julgamento, a menos que o fundamento do indeferimento da medida tenha sido a decadência ou a prescrição.

Dadas essas premissas, convém retomar o tema dos requisitos para a concessão da medida no CPC/2015. De acordo com o art. 300, são eles: (i) a probabilidade do direito; e (ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

a. Fumus boni iuris (probabilidade do direito). O chamado fumus boni iuris (fumaça do bom direito) é requisito lógico-jurídico para a concessão de medidas judiciais provisórias. É considerado como condição implícita no CPC/1973 e condição expressa no CPC/2015 para que o requerente faça jus ao provimento cautelar. Constitui-se na demonstração prima facie da possibilidade de existência do direito do autor que, pelo decurso do tempo do processo, possa vir a ser lesado. 9 Trata-se de juízo de probabilidade da existência do direito afirmado, que pode vir acompanhado de produção probatória inicial (documental, por exemplo), mesmo que o conjunto fático deva ser complementado posteriormente, no bojo da etapa processual probatória. É, como vimos, o que o CPC/2015 chama de probabilidade do direito.

b. Periculum in mora (risco ao resultado útil do processo). O chamado periculum in mora (perigo da demora) constitui-se no fundado receio de que, pelo decurso do tempo do correr processual, venha o direito do autor sofrer lesão grave ou de difícil reparação. Tratando-se de matéria tributária, tal receio pode estar configurado diante de situação em que o contribuinte está à mercê de autuação fiscal, em razão de não haver recolhido determinado tributo que entende indevido e pretende discutir em juízo. Outra situação possível – e costumeira – é a recusa, por parte da autoridade fazendária, em fornecer certidão negativa de débito (CND) sobre tributo questionado em juízo, estando o contribuinte na pendência de apresentar a mesma para poder participar de licitação pública. É o que o CPC/1973, em seu art. 798, denominava de fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação, e o CPC/2015, em seus arts. 300 e 305, chama de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como se vê, os textos de ambos os diplomas podem ser interpretados de forma complementar: receio de lesão grave ou de difícil reparação é conceito que está contido na ideia nuclear de perigo de dano e, à sua vez, risco ao resultado útil do processo é noção fortemente relacionada com a própria ratio essendi da medida cautelar, que homenageia a efetividade do processo.

3.1.Fungibilidade entre a cautelar e a antecipação de tutela

Em sua matriz conceitual, a medida cautelar serve ao processo e as providências requeridas não devem representar antecipação parcial ou integral do pedido principal pretendido pelo autor; o pedido de antecipação de tutela, por outro lado, contém em seu núcleo definidor o adiantamento pelo magistrado da totalidade ou de parte do pedido. Como muitas vezes a diferença entre esses institutos ingressa em território cinzento, havendo dúvida sobre a tutela provisória de urgência aplicável ao caso, deverá o juiz, se necessário, receber uma pela outra, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos comuns às medidas.

É o que se depreende do parágrafo único do art. 305 do CPC/2015, ao determinar ao juiz que recebeu o pedido cautelar que, quando convencido de que se trata de tutela antecipada, converta o procedimento em antecipatório, aplicando-lhe, de ofício, o rito do art. 303. Tal providência corporifica a aplicação do princípio da fungibilidade processual e não representa prejuízo para quaisquer das partes. O mesmo princípio, quer nos parecer, deve ser aplicado na situação inversa, quando o juiz receber pedido antecipatório que lhe pareça de caráter cautelar, protegendo, dessa forma, as diretrizes de instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual sob a veste da fungibilidade.

4.A concessão liminar da medida cautelar

No âmbito do CPC/1973, a medida cautelar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário podia ser deferida por via liminar, inclusive sem o conhecimento prévio do réu (inaudita altera parte), se entendesse o juiz que com sua citação o mesmo poderia vir a tornar ineficaz a medida, previsão feita no art. 804 do CPC/1973. Além disso, a concessão poderia ser condicionada à prestação de caução, real ou fidejussória, exigível quando o juiz, no exercício do seu poder geral de cautela, entendesse necessário para prevenir eventuais danos ao requerido.

Quando entendesse muito gravosa ao réu a concessão do pedido de forma liminar, poderia o juiz substituir a medida cautelar por caução ou outra garantia, a ser prestada pelo requerido, desde que adequada para evitar a possível lesão ou repará-la integralmente (art. 805 do CPC/1973). De qualquer forma, sendo concedida mediante cognição sumária, a liminar requeria fundamentação, como de regra deve ser toda a decisão judicial. Comentando o assunto, Humberto Theodoro Jr. assim se expressa: “Qualquer que seja, no entanto, a liminar, somente poderá ser deferida por meio de decisão devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF/1988). Deve-se ter em conta que a concessão da medida implica momentâneo afastamento da garantia do devido processo legal (em especial nos casos em que a concessão se dá sem o contraditório). O magistrado não tem poder de concedê-la por puro juízo pessoal de conveniência, nem por razões de ordem simplesmente subjetivas”. 10 Assim também não pode o juiz deixar de conceder a cautela sem deduzir apropriadamente as razões pelas quais a medida não pode ser deferida no caso concreto.

A decisão que julga o pedido, seja para conceder, negar, modificar ou revogar, deve ser fundamentada, exigindo a lei que o juiz indique de modo claro e preciso as razões de seu convencimento (art. 298 do CPC/2015).

Guardam características e requisitos similares os regimes jurídicos do CPC/1973 e do CPC/2015. Neste último, a tutela de urgência poderá ser concedida liminarmente (art. 300, § 2º) e para a sua efetivação poderá o juiz exigir a prestação de caução (art. 300, § 1º). Em relação ao regime anterior, o CPC/2015 inova na segunda parte do § 1º, autorizando ao magistrado a dispensa da contracautela quando se tratar de parte economicamente hipossuficiente para oferecê-la. Abaixo, no item 5, letra c.1., examinaremos com mais espaço o problema da contracautela e a hipossuficiência do contribuinte.

a. Natureza jurídica da liminar cautelar. Introduzida a matéria, cabe agora suscitar questão de grande importância para a melhor compreensão da natureza da liminar de caráter cautelar. Justamente pelo fato de a medida cautelar comportar a concessão de liminar, sustentam alguns que o mandado de segurança, pelo fato de também comportar a concessão de liminar (possibilidade expressa no art. , III, da Lei 12.016/2009), teria a natureza de medida cautelar. Entretanto não há identidade técnica entre a liminar de fundo cautelar e a liminar no mandado de segurança.

Ambas, a liminar cautelar e a liminar no mandado de segurança, conquanto medidas provisórias, não se confundem em sua natureza e regime jurídico. Isto porque toda medida cautelar é medida provisória, mas nem toda medida provisória tem caráter cautelar. Com acerto, Humberto Theodoro Jr. ensina, citando Hamilton de Moraes e Barros: “Caso típico de medida provisória não cautelar são as liminares que se admitem em certos procedimentos especiais de mérito, como os interditos possessórios e os mandados de segurança. Essas liminares, ao contrário da providência propriamente cautelar, já se apresentam como a ‘entrega provisória e antecipada do pedido’, já são ‘decisão satisfativa do direito, embora precária’. Destinam-se a transformar em definitiva com a sentença final”. 11

A tutela cautelar tem como escopo assegurar a operatividade de um pedido principal em curso ou a ser ulteriormente apresentado, conforme se tratar de tutela cautelar antecedente (anterior ao pedido principal) ou incidente (no curso do processo principal). A segunda (liminar em mandado de segurança) tem conteúdo prático antecipatório da sentença a ser proferida na mesma ação. 12 As alterações empreendidas pelo CPC/2015, onde não há mais ação cautelar, com natureza autônoma, não implicam superação a este raciocínio 13 .

Conclui-se, portanto, que a liminar em medida cautelar não pode ter caráter satisfativo em relação ao processo principal, ou seja, não pode esgotar o provimento final, a ser dado pela ação principal (ou pedido, na sistemática do CPC/2015), da qual é apenas instrumento assecuratório do resultado útil. Não fosse assim, desvirtuada estaria a função da tutela cautelar, como já expressou a jurisprudência. 14 - 15

b. Distinção entre ação cautelar, medida cautelar e liminar. Sob a égide do CPC/1973 e seu regime jurídico da ação cautelar, assim se expressou Betina Rizzato Lara: “As medidas cautelares somente podem ser concedidas pelo juiz dentro de uma ação cautelar. As liminares, ao contrário, podem ser deferidas nos mais diversos tipos de ação, como, por exemplo, nas ações possessórias, na ação civil pública, no mandado de segurança, na ação de nunciação de obra nova etc.”. 16 - 17

Como já vimos, no entanto, no regime jurídico do CPC/2015, desaparece a ação cautelar como processo autônomo, exceto para a “ação cautelar fiscal”, que é ação exacional e exclusiva da Fazenda Pública em face do contribuinte.

No sistema do CPC/2015, a tutela cautelar deverá ser deduzida de forma antecedente ou incidental, mas não como ação autônoma e sim como mero pedido.

Também convém esclarecer que a locução “liminar” é gênero que contempla várias espécies como liminar cautelar, liminar em mandado de segurança, liminar antecipatória, liminar de sequestro, liminar possessória etc. Além disso a locução liminar deve ser utilizada como qualificativo da decisão do juiz adotada em cognição sumária, não exaustiva e, por essa razão, intrinsicamente provisória.

A cognição completa somente ocorre com a sentença, que pode ou não confirmar a decisão liminar. Por isso a decisão liminar – adotada em summaria cognitio – é sempre provisória e pode revestir-se de caráter cautelar ou antecipatório, e, ainda, conforme a sistematização do CPC/2015, pode adotar natureza de tutela provisória de evidência.

Por fim, outra distinção precisa ser reforçada, para evitar problemas de nomenclatura processual: não se confundem a ação cautelar ou a medida cautelar em matéria tributária, de que se cuida no presente capítulo e que diz respeito à tutela promovida pelo contribuinte em face da Fazenda Pública, com a denominada ação cautelar fiscal utilizada pela Fazenda Pública para promover o arresto de bens do contribuinte, com fundamento na Lei 8.397/1992 (vide, infra, item 7).

5.Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e medida cautelar (LC 104/2001)

a. Medida cautelar e liminar suspensiva da exigibilidade. Sempre houve grande discussão doutrinária acerca da eficácia suspensiva da exigibilidade de tributo da medida liminar cautelar. As dúvidas tinham por núcleo o art. 151 do CTN que em seu inc. IV prevê a eficácia suspensiva para a medida liminar concedida em sede de mandado de segurança. Uma linha doutrinária sustentava que o CTN ao comunicar efeito suspensivo somente à liminar em segurança excluía, a contrario sensu, o efeito suspensivo da cautelar e da antecipação de tutela. Outra corrente, que reputamos correta, entendia que a eficácia suspensiva se dava em sede de cautelar como decorrência do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional preventiva (art. , XXXV, da CF/1988) e da própria independência do Poder Judiciário. 18 - 19 - 20 -- 21 - 22

Além disso, aduzimos nós, por ser o CTN diploma em vigor desde 1966, enquanto o regime cautelar é de 1973 e a antecipatória é de 1994, que o art. 151, IV, deveria receber inteligência que conciliasse a norma anterior com as normas posteriores (pois se afiguraria impossível ao legislador de 1966 prever sistemas processuais ainda inexistentes).

A nova redação atribuída pela LC 104, de 10.01.2001, ao art. 151 do CTN, agregou às causas de suspensividade a “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial” (inc. V) e “o parcelamento” (inc. VI). Embora o legislador não se tenha havido com boa técnica redacional, uma vez que a locução “liminar” é gênero do qual são espécies a liminar em mandado de segurança, a liminar em medida cautelar e a liminar antecipatória do provimento jurisdicional, o novo inc. V do art. 151 do CTN, ao homenagear a Constituição Federal e o Poder Judiciário, elimina definitivamente as dúvidas sobre a eficácia suspensiva da medida cautelar.

Por oportuno, convém sublinhar que essa formulação hermenêutica não sofre nenhum abalo com o regime processual do CPC/2015.

Isto significa que do ponto de vista das decisões liminares (que são objeto de concessão judicial) passam a existir, explicitamente para o regime do art. 151 do CTN, ao menos as seguintes causas suspensivas da exigibilidade do tributo: (i) decisão liminar em mandado de segurança; (ii) decisão liminar em tutela de urgência de natureza cautelar; (iii) decisão liminar em tutela de urgência de natureza antecipada; 23 e (iv) decisão liminar em tutela provisória de evidência 24 .

b. Medida cautelar de depósito suspensivo. O depósito administrativo ou judicial do valor do débito tributário é causa suspensiva da exigibilidade do crédito consoante previsão expressa do art. 151, II, do CTN. Também o art. 38 da Lei 6.830/1980 prevê o depósito como requisito para a discussão judicial da dívida ativa em ação de repetição de indébito ou anulatória (requisito somente para suspensão da exigibilidade do tributo em discussão). Para as hipóteses de depósito realizado no bojo de ação judicial, declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, anulatória ou repetitória, utilizou-se com muita frequência da antiga ação cautelar preparatória. Hoje, no entanto, tem predominado entendimento no sentido da desnecessidade da autorização judicial para a realização do depósito, bastando que se proceda ao simples depósito, independentemente da propositura de medida cautelar ou da obtenção de liminar para tanto. Como bem assevera Hugo de Brito Machado, 25 não havendo procedimento especial previsto para o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN, e sendo ele um direito do contribuinte, que só trará efeitos positivos para a relação tributária controvertida (uma vez que a eventual dívida ficará garantida para o Fisco), não existe razão plausível para impor embaraços ao ato espontâneo de depósito. Cleide Previtalli Cais comunga do mesmo pensamento. 26

Além disso a concessão de “liminar para depósito do montante integral do tributo” se constitui em autêntico bis in idem, pois se conjugam desnecessariamente duas causas autônomas de suspensão da exigibilidade do tributo. Quando há liminar suspensiva desnecessário se torna o depósito e quando o contribuinte se dispõe a realizar o depósito, torna-se despiciendo o provimento jurisdicional suspensivo.

O TRF da 3ª Região, com a intenção de cristalizar o seu entendimento pela possibilidade de utilização da ação cautelar para proceder ao depósito em dinheiro do tributo em discussão, editou as Súmulas 1 e 2, mas, posteriormente, o Conselho da Justiça Federal da 3ª Região editou o Provimento n. 58/1991 27 no sentido da desnecessidade de autorização judicial para que o contribuinte realize o depósito suspensivo. 28 No mesmo diapasão já decidiu o TRF da 4ª Região 29 e também a 2ª T. do STJ.

c. Medida cautelar, outras espécies de caução e contracautela. Nas medidas cautelares aforadas pelo contribuinte, visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a critério do juiz, no exercício do poder geral de cautela, pode ser exigida caução, real ou fidejussória por parte do autor, para que possa prevenir eventual dano à Fazenda Pública consoante previsto no art. 300, § 1º, do CPC/2015, ao qual correspondia o art. 804 do CPC/1973. Uma vez que a liminar poderá ser concedida inaudita altera parte, ou seja, sem a participação da outra parte, impõe-se maior zelo por parte do magistrado, que analisando a questão optará pela exigência da caução ou não.

A caução pode se revestir de cabal importância nos casos em que a dúvida acerca dos pressupostos da medida cautelar não foi de todo afastada, impondo-se como medida de proteção do Erário, uma vez que o contribuinte requerente da medida cautelar responderá por eventuais danos causados à Fazenda caso a sentença não confirme a medida cautelar liminarmente deferida, além dos demais casos prescritos no art. 302 do CPC/2015, ao qual correspondia o art. 811 do CPC/1973.

Embora fiança bancária, apólices de seguro, títulos da dívida pública, imóveis ou outros bens oferecidos em caução não se afigurem como sucedâneos do depósito, como já decidido e pacificado pelo STJ 30 , isto não significa que tais modalidades de garantia não possam ser aceitas como contracautela da medida liminar em medida cautelar, consoante a previsão expressa do art. 300, § 1º, do CPC/2015 e 804 do CPC/1973.

Nesses casos, naturalmente, não será a caução – seja por fiança, seguro, títulos ou imóvel – que ensejará a suspensão da exigibilidade do tributo, mas sim a própria providência liminar, amparada no art. 151, V, do CTN com a redação atribuída pela LC 104, de 10.01.2001. 31 A contracautela é peculiar ao regime cautelar, justamente porque são mais simplificados os requisitos para sua concessão se comparados com os do mandado de segurança. Nesse aspecto, aliás, diferem diametralmente os regimes da liminar de natureza cautelar e da liminar em mandado de segurança, pois enquanto neste a vinculação da liminar à realização de depósito ou prestação de caução representa violação constitucional, naquela a prestação de garantia é da natureza do próprio instituto.

c.1. A contracautela e a hipossuficiência do contribuinte. O § 1º do art. 300 do CPC/2015 autoriza o juiz a dispensar a contracautela quando a “parte economicamente hipossuficiente” não for capaz de oferecê-la. Há que se ter extremado cuidado na interpretação dessa norma pois a hipossuficiência, sobretudo em matéria tributária, deve ser vista de forma relativa e não absoluta. O texto normativo, ao referir-se à hipossuficiência econômica, não quer significar que esta deve estar em proporção direta com a classe econômica do contribuinte – são conceitos distintos.

Muitas vezes, mesmo o contribuinte bem aquinhoado em termos econômicos se encontra impotente sob a força de exigências fiscais que superam sua capacidade, e que o torna, naquela específica situação, hipossuficiente, ou seja, carente de suporte patrimonial ou financeiro para arcar com eventual contracautela. Pode também ocorrer o inverso, quando mesmo o contribuinte de poucos recursos está enfrentando questão tributária que não lhe afete a suficiência patrimonial ou suas finanças. Isso quer dizer que toda avaliação de hipossuficiência econômica, para fins da dispensa da exigência da contracautela, deve ser efetuada em termos relativos, devendo o juiz observar a condição econômica do contribuinte em relação à caução exigida no processo.

De fato, esse quadro de hipossuficiência econômica do contribuinte ocorre amiúde. Isso porque, não é incomum, no campo fiscal, a ocorrência de cobranças tributárias oriundas de alteração de entendimento jurisprudencial ou administrativo, que atingem de forma retroativa cinco ou mais anos da vida passada de uma empresa ou indivíduo, solapando a capacidade econômica do contribuinte e, naturalmente, tornando inviável a prestação de contracautela.

c.2. Necessidade da contracautela em matéria tributária. É importante que se sublinhe que a mera suspensão da exigibilidade do tributo não é, por si só, motivo para que o magistrado exija prestação de caução. De um modo geral, a concessão de tutela urgente em face da Fazenda Pública para suspender a exigibilidade da pretensão exatorial não se afigura com potencial para produzir danos indenizáveis ao erário público. Isso porque, embora suspensa a exigibilidade, o tributo permanece em estado latente, sofrendo inclusive a incidência da taxa Selic, que além de proteger o valor da moeda também incorpora taxa básica de juros – incidindo a Selic, não se pode falar em prejuízo decorrente da demora. Condicionar à caução toda tutela urgente de suspensão da exigibilidade do tributo, seja de natureza cautelar ou antecipatória, significa conspirar contra o princípio da tutela jurisdicional efetiva em matéria tributária, volvendo ao tempo do solve et repete (vide, supra, Cap. 10).

d. A cautelar para antecipação de garantia à execução para fins de expedição de CND (CPD-EN). Situação interessante de utilização de medida cautelar encontra-se na jurisprudência do STJ, que permite a utilização de medida cautelar para o oferecimento de caução com o propósito de permitir ao contribuinte a obtenção de Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa (CPD-EN): “É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito negativo (art. 206CTN). 2. O depósito pode ser obtido por medida cautelar e serve como espécie de antecipação de oferta de garantia, visando futura execução. 3. Depósito que não suspende a exigibilidade do crédito”. 32 - 33

Nesse caso, a ordem cautelar dirige-se unicamente para permitir a expedição da CPD-EN e não pode gerar efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário sob pena de impedir o ajuizamento da execução – por isso a ressalva pretoriana de que nesse caso o depósito também não surte efeito suspensivo. Além do depósito em dinheiro, o STJ também tem admitido o oferecimento de caução através de bens, como imóveis, ou mesmo de precatórios, ainda que de titularidade diversa da do ente credor. 34

Sob a égide do CPC/2015 o raciocínio sobre a utilização da medida cautelar para antecipação da garantia à execução não se altera, pois remanescem os mesmos problemas decorrentes da inércia da Fazenda Pública para a propositura da execução fiscal, o que enseja, mutatis mutandis, o aproveitamento da solução doutrinária e jurisprudencial ao novo regime. Modifica-se, naturalmente, o procedimento, já que o contribuinte não mais disporá da ação cautelar, mas sim do regime de tutela provisória cautelar antecedente, que seguirá o rito previsto no art. 305 do CPC/2015.

Na hipótese em apreço, parece-nos inócua a exigência contida no art. 308 do CPC/2015, que determina a propositura do pedido principal no prazo de 30 dias, sob pena de cessação de eficácia da medida. É que a tutela requerida com vistas à antecipação da penhora e expedição de CPD-EN é medida cautelar anômala, que ostenta caráter eminentemente satisfativo 35 , porquanto a pretensão do autor (contribuinte) é perfectibilizada quando da própria concessão da tutela de urgência. 36

Com esteio nos fundamentos que constituíram a ratio decidendi do precedente firmado no REsp 1.123.669/RS 37 , reputamos que o interesse de agir quanto ao ajuizamento da ação (ou pedido) principal não é do demandante cautelar, mas sim do órgão fazendário responsável pelo débito tributário que se procura caucionar, o qual deverá tomar as providências necessárias à cobrança judicial da dívida – notadamente porque o eventual ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal é mera faculdade do contribuinte. Não se perca de vista, ademais, que a medida em voga não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas tão somente a antecipação da garantia para os fins do art. 206 do CTN. 38

Por fim, não obstante o dissenso jurisprudencial no que tange à espécie de tutela provisória de urgência a ser requerida, se cautelar ou antecipatória, certo é que, diante da unificação do regime jurídico das tutelas de urgência pelo novo Código Processual, acaso estejam presentes os pressupostos gerais previstos no art. 300, deverá o julgador converter a medida naquela que entender cabível, conforme lhe autoriza o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015.

6.A liminar em medida cautelar e a vedação de liminares contra o Poder Público

a. A vedação da Lei 8.437/1992. Em seu art. , aLei 8.437/1992 preceitua não ser cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Em flagrante ofensa ao princípio constitucional do amplo acesso ao Judiciário, a precitada lei não merece acolhida, por se configurar inconstitucional. A medida liminar, inclusive em ação cautelar, é garantia constitucionalmente prevista, no inc. XXXV, do art. , da CF/1988, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, devendo lhe dar a mais ampla aplicação.

Conquanto a norma não tenha chegado a proibir a concessão de liminares de caráter cautelar, inegavelmente restringiu o alcance do instituto. Basta simples observação para constatar-se que a lei ordinária intentou retirar parcela de força da garantia constitucional cautelar, o que é vedado pelo art. 60, § 4º, da Carta Magna de 1988, tendo em vista que o direito à obtenção de liminar em medida cautelar constitui-se em cláusula pétrea, inafastável inclusive por emenda constitucional.

Além disso, com a redação do art. 151, V, do CTN, fruto da LC 104/2001, há expressa incompatibilidade entre o estreitamento da medida cautelar que colime a suspensão da exigibilidade de tributo e regime do CTN. Não é lícito à lei ordinária (art. da Lei 8.437/1992) estreitar a eficácia da lei complementar (art. 151, V, do CTN).

Convém sublinhar que apesar de rejeitada pelo STF a arguição de inconstitucionalidade da Lei 8.437/1992, o ministro relator esclareceu não estar afastado o exame da constitucionalidade da citada lei caso a caso, tendo o juiz, diante da análise do caso concreto, que verificar se na situação posta em juízo a limitação à liminar cautelar implicará “a denegação de justiça ou inutilização da tutela jurisdicional definitiva”, caso em que será inaplicável a Lei 8.437/1992, devendo ser deferida a liminar cautelar. 39

No Livro Complementar das Disposições Finais e Transitórias do CPC/2015, reiterou-se a proibição no art. 1.059: “À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. a da Lei 8.437, de 30.06.1992, e no art. , § 2º, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009”. 40 O adendo processual ao novo Código padece dos mesmíssimos vícios de inconstitucionalidade que acometem a lei original, pois ao empecer a utilização da tutela provisória contra a Fazenda Pública, seja ela cautelar, antecipada ou de evidência, põe em cheque a higidez do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Impedir a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública se assemelha, muitas vezes, a impedir o próprio exercício útil do processo, permitindo que a lesão imediata ou mesmo aquela que decorre do transcurso deletério do tempo, venha a ocorrer.

b. A vedação da MedProv 2.180-35/2001 (compensação de tributos). Entre as diversas alterações promovidas pela MedProv 2.180-35/2001 (originariamente MedProv 1.984-17/2000) 41 no regime da Lei 8.437/1992 figura a proibição de concessão de medida liminar que defira a compensação de tributos. 42 - 43 Esta específica proibição legal, no entanto, padece dos mesmos vícios constitucionais e legais apontados acima para qualquer limitação ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Fere a Constituição Federal de 1988 e fere o Código Tributário Nacional, que tem status de lei complementar pois limita a eficácia do disposto no art. 151, V, que prevê a medida liminar lato sensu como uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Isto porque o pedido de compensação assume com frequência o seguinte conteúdo: suspende-se a exigibilidade do tributo vincendo na proporção do indébito afirmado.

Superado o aspecto da vedação normativa, a questão que tem dado azo a divergências jurisprudenciais é a de se saber se, e em que condições, pode ser deferida liminar em pedido cautelar para o fito de proceder-se a compensação tributária. Em primeiro lugar, é preciso esclarecer o seguinte. A liminar de natureza cautelar não deve assumir caráter satisfativo (cautelar imprópria), pois essa providência deverá ser obtida através do provimento antecipatório, seja de urgência ou de evidência. Por consequência, não pode, em cognição sumária como é a que ocorre nas medidas cautelares, ser deferido o direito para compensação, avaliando-se a dimensão econômica dos tributos a ser compensados. Ou seja, para que um pedido de medida liminar com caráter cautelar possa ser deferido para obter-se a compensação de tributos, não se pode determinar os valores compensáveis, vez que a compensação só pode ocorrer entre créditos líquidos e certos, liquidez e certeza estas que não podem ser auferidas na sumariedade da cognição cautelar, onde bastam o fumus boni iuris e o periculum in mora como pressupostos de deferimento.

Assim, pode-se autorizar a compensação de créditos tributários por intermédio de liminar concedida em tutela cautelar, desde que não haja determinação dos valores a serem compensados, ou seja, somente sendo discutido o direito em si de proceder a compensação. Portanto as questões a serem examinadas serão unicamente de direito, não sendo necessária dilação probatória para tanto.

É o caso, por exemplo, da compensação de créditos tributários sobre tributos cujo lançamento se perfaça por homologação. Neste caso, como é o contribuinte quem determina, em sua escrita contábil, quais são os créditos compensáveis, torna-os líquidos e certos para o efeito de compensação, pois a Fazenda só os examinará mais tarde, quando da homologação dos mesmos. Reconhecido o direito à compensação, não se extinguirá o crédito tributário enquanto não procedido o exame das operações, por parte do Fisco. A liminar, então, terá por escopo obter a proteção do contribuinte, no sentido de que não poderá a autoridade fazendária proceder à cobrança dos créditos, ou restringir direitos do contribuinte. Não haverá, pois, caráter satisfativo a impedir o deferimento desta liminar.

Por outro lado, caso se queira, por meio de liminar cautelar, obter a compensação tributária, com determinação dos valores a serem compensados, não poderá a mesma ser deferida, pois deverão ser analisadas questões de fato, que não podem ser devidamente comprovadas através da summaria cognitio, ainda mais se liminarmente. Não resta dúvida que, no caso, a liminar acautelatória teria conteúdo satisfativo, pois ocasionaria inclusive a extinção do crédito tributário.

Sobre o assunto, o STJ editou a Súmula 212, pela qual afirma: “a compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar” e que, note-se, foi posteriormente revista pelo STJ, de modo a torná-la mais abrangente, adotando-se a seguinte redação: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222126088/tutela-provisoria-em-materia-tributaria-de-urgencia-evidencia-cautelar-e-antecipatoria-subcapitulo-122-direito-processual-tributario-brasileiro-ed-2020