Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2020

Ações Coletivas e Ações Diretas (Adi, Ado e Adc) Em Matéria Tributária - Capítulo 14

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Capítulo 14

1.Noções introdutórias

Partindo de milenar e arraigado tratamento individualista dos conflitos sociais, o Direito se obriga hoje a contemplar uma nova realidade, menos individual, mais social. Mais social, porém mais massificada. Como resultado dessa massificação social, os conflitos ou os interesses atingem proporções coletivas, também massificadas, homogêneas ou difusas.

A própria Constituição Federal de 1988, norma máxima de nosso ordenamento, é instrumento dessa evolução jurídica ao albergar em seu bojo instrumentos altamente evoluídos, de cunho eminentemente processual, para o trato de relações intersubjetivas antes fragmentadas e pulverizadas e que hoje recebem expressivo contorno jurídico. São as chamadas ações coletivas que, revigoradas no contexto jurídico nacional pelo texto constitucional de 1988, alteraram sobremaneira as características da tutela jurisdicional, ao alargar seu âmbito de aplicação aos casos em que se depara com disputas que transcendem a costumeira individualidade para alcançar soluções de âmbito transindividual, coletivo, social etc., encontrando campo de utilização também nas disputas oriundas de relações afetas à matéria tributária. 1 - 2

A profunda alteração marcada pela instalação das ações coletivas no sistema jurídico brasileiro é fato incontroverso, notadamente ao se relevar o cunho social da proteção processual coletiva ao tratar diretamente da tutela de interesses públicos.

Mormente no que toca às matérias atinentes ao direito tributário, dado que este ramo do Direito mantém estrita relação com direitos que, por sua natureza, apresentam-se de forma a merecer especial conotação, i.e., propriedade e liberdade, 3 devem as ações coletivas ser estudadas com a real dimensão que lhes é peculiar.

Ademais, esta proteção coletiva em matéria tributária significa verdadeiro instrumento de efetivação das garantias constitucionais destinadas aos cidadãos, haja vista seu intuito precípuo e único de proteção de interesses públicos. Também em “benefício” do ente tributante, por assim dizer, podem ser utilizadas as ações coletivas, ou melhor, pode a ação instaurada buscar resultados em favor do Erário. Verdadeiramente, o benefício almejado nestes casos, de acordo com o conteúdo teleológico das ações coletivas, não representa resposta aos interesses fiscais, mas sempre a busca do interesse público através da tutela jurisdicional coletiva.

Vê-se que a importância das ações coletivas em matéria tributária extrai-se exatamente da possibilidade de se obter a tutela jurisdicional na defesa dos interesses da coletividade, sobretudo visando proteger, como fim último, a sociedade das irregularidades ocorridas nas relações tributárias.

Lamentavelmente, contudo, o Código de Processo Civil de 2015 não disciplinou as questões que dizem respeito à tutela coletiva, permanecendo, no âmbito tributário, o regramento construído ao gosto da doutrina e da jurisprudência.

2.Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

A ampla possibilidade de defesa coletiva lato sensu hoje constitucionalmente consagrada traz possibilidade de proteção efetiva a dois grupos que precisam ser adequadamente tutelados (valendo lembrar que a efetividade do processo é uma das mais importantes vertentes do acesso à Justiça).

Estes dois grupos são: (a) os interesses difusos e coletivos (que não podem ser reduzidos à soma de interesses individuais); 4 e (b) os interesses individuais homogêneos (que em verdade representam a reunião de interesses individuais que, por suas características, podem ser tratados coletivamente). 5

A evolução da tutela processual decorrente da instituição da tutela coletiva é substancial em ambos os aspectos.

No que diz respeito aos interesses difusos e coletivos, protege-se uma categoria especialíssima de interesses que até pouco tempo não encontrava meio idôneo para sua proteção.

Já com relação aos interesses individuais que podem receber tratamento coletivo, possibilita-se a um sem-número de lesados um simplificado agrupamento ficto para a proteção de seus interesses, que talvez nunca chegassem a ser discutidos se dependessem da atuação individual de cada cidadão lesado, configurando-se os interesses individuais homogêneos.

Talvez as categorias dos interesses difusos e dos interesses coletivos, que conglobam interesses indivisíveis como, por exemplo, a proteção ao patrimônio histórico, artístico ou estético, sejam de fato as mais importantes, por albergarem uma nova categoria de interesses, ou direitos, antes não devidamente considerada pelo legislador. 6 Sem dúvida o estudo destes interesses propicia condições para que sejam formuladas as mais elevadas e relevantes proposições científicas, pois envolve solução processual para a tutela de interesses antes praticamente desamparados pelo ordenamento.

A segunda categoria a que nos referimos, a dos interesses individuais homogêneos, não tem a mesma transcendência científica, pois significa apenas um trato coletivo a direitos já – e desde sempre – prestigiados por instrumentos individuais de proteção. Portanto, “aos titulares individuais indeterminados de direitos subjetivos distintos e de igual natureza, que tenham necessidades relacionadas a uma mesma origem, atribui-se denominação titulares de interesses individuais homogêneos”. 7

3.Ações coletivas em matéria tributária

a. Ação popular. A ação popular, disciplinada pela Lei 4.717, de 29.06.1965, e recebida pela Constituição Federal em seu art. , LXXIII, tem como finalidade a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público. 8 Em matéria tributária, a ação popular tem originariamente característica de ação antiexacional, sobretudo por força da observação relativa à legitimidade. 9 Ou seja, estando legitimado para a sua propositura qualquer cidadão, e tendo como objetivo atacar atos lesivos ao patrimônio público, fica evidente que na maior parte das vezes terá a ação popular conotação de ação antiexacional. Exemplo disso é a ação popular que venha a ser intentada por qualquer cidadão com o objetivo de ver anulado ato expedido por Secretaria da Receita Federal do Brasil compelindo entidades de educação e de assistência social imunes a procederem ao recolhimento de tributos indevidos, evidenciando-se o caráter antiexacional.

Para que se considere a ação popular como exacional, deve-se proceder, na verdade, a uma inversão de objetivos. Isto porque a legitimidade ativa da ação popular é exclusivamente destinada a pessoas físicas (cidadãos, conforme texto legal).

Portanto, considerando que o conceito de ações exacionais antes formulado prevê a necessidade de estar a Fazenda Pública no polo ativo, não se pode pretender que a ação popular seja considerada ação exacional, por assim dizer.

No entanto, há casos em que o resultado pretendido pela ação popular vem a ser realmente a consecução da atividade exacional do ente público, inocorrente por algum motivo que possa ser considerado nulo ou anulável.

Pode, por exemplo, ser classificada como ação exacional quando contemple a curiosa hipótese em que o contribuinte age contra o Poder Público colimando compeli-lo a tributar. Veja-se que neste caso, apesar de figurar no polo ativo pessoa física, o objetivo final da ação popular é a atividade exacional. Há exemplo em que um contribuinte ajuizou ação popular visando anular ato do Governador do Estado de São Paulo que contemplava exclusivamente o setor de bares e restaurantes com anistia fiscal referente a sua dívida tributária. Tendo o cidadão reputado este ato antisonômico, portanto ilegal e causador de dano ao Erário, propôs ação popular em matéria tributária com o objetivo de anular tal ato de anistia fiscal.

b. Ação civil pública. A ação civil pública, ação coletiva por excelência (Lei 7.347/1985), até o advento do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) limitava-se a servir de instrumento de proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 10 - 11

O art. 110 do CDC conferiu mais amplitude à Lei da Ação Civil Pública, ao introduzir o inc. IV em seu art. 1º, que possibilita que “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” possa ser protegido por meio dela.

Sem dúvida, os danos tributários causados na esfera econômica dos contribuintes através de atos de arrecadação pública ilegais ou inconstitucionais são espécie de interesse coletivo, mais especificamente, na maioria das hipóteses, interesses individuais homogêneos, perfeitamente tuteláveis, portanto, através de ação civil pública.

Embora se entenda ter considerável alcance a ação civil pública, os tribunais vêm reiteradamente levantando óbices à sua aplicação plena. Tem restringido nossa jurisprudência a atuação do Ministério Público à frente dos interesses dos contribuintes, alegando que este não tem legitimidade para propor ações civis públicas. Conforme bem apresenta Pablo Andrez Pinheiro Gubert, a jurisprudência pátria tem afastado a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ações coletivas em matéria tributária “fundamentando-se em três principais fundamentos: 1) a ação civil pública é destinada apenas ao consumidor, que não se equipara a contribuinte; 2) os interesses individuais homogêneos do contribuinte não representam interesses públicos; 3) o reconhecimento da inconstitucionalidade de tributo em sede de ação civil pública substitui indevidamente a via apropriada (ação direta de inconstitucionalidade) usurpando a competência do STF”. 12

Tem a jurisprudência pátria excluído, portanto, a legitimidade do Ministério Público para propor ações civis públicas em matéria tributária por entender possível a determinação dos contribuintes de um dado tributo, configurando, em sua justificativa, a ocorrência de interesses individuais homogêneos. 13 Traçando distinção entre contribuintes e consumidores, e excluindo os interesses individuais homogêneos do art. da Lei 7.347/1985 em se tratando de contribuintes, restringem ainda mais os tribunais o uso de ações coletivas em matéria tributária. 14 - 15 - 16

No entanto, a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação civil pública fica clara na medida em que se procede à análise dos dispositivos constitucionais e da Lei da Ação Civil Pública.

Primeiramente, o já transcrito inc. IV do art. da Lei 7.347/1985 é transparente ao alargar o âmbito de abrangência da ação civil pública “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, dentre os quais se encontra, inolvidavelmente, os danos decorrentes da irregular atividade exacional do Estado.

Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 127, dá a real conotação das funções exercidas pelo Ministério Público. 17

É natureza imanente à atuação do Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, constitucionalmente considerado. Além disso, a LC 75, de 20.05.1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, define expressamente as funções do Ministério Público, dentre elas encontrando-se o zelo relativo ao sistema tributário nacional. 18

E a mesma LC 75/1993 instrumentaliza a atuação do Ministério Público, pondo à sua disposição, de forma expressa, a ação civil pública para a proteção dos direitos constitucionais e de outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos. 19

O Ministério Público, portanto, é órgão legítimo para a defesa, pela via da ação civil pública, de interesses de contribuintes, ainda que se afigurem interesses individuais homogêneos. 20

Em relação ao trâmite processual da ação civil pública, mesmo em matéria tributária, de acordo com o art. 21 da Lei 7.347/1985, incluído pelo art. 117 da Lei 8.078/1990, “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Este dispositivo, além de ratificar a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública em matéria tributária, 21 alarga a aplicação dos dispositivos processuais previstos no CDC, no que tange à ação civil pública, também àquelas que discutam relação jurídica tributária. Verdadeiramente, o CDC veio a se firmar como diploma legal norteador das ações civis públicas em âmbito geral, paralelamente à aplicação da Lei 7.347/1985.

Importante frisar que o Código do Consumidor, como norma processual geral norteadora da ação civil pública, estabelece em seus arts. 103 e 104 os efeitos erga omnes e ultra partes de sua sentença transitada em julgado. 22

b.1 Inconstitucionalidade da vedação da utilização da ação civil pública em matéria tributária. As limitações impostas por lei ao exercício do direito de ação esbarram no princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. , XXXV, da CF). A inclusão pela Medida Provisória 2.180-35/01 no bojo da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) de dispositivo que proíbe a utilização da ação civil pública em matéria tributária carece de força jurídica, na exata medida em que exclui do Poder Judiciário uma modalidade específica de lesão coletiva, de caráter individual homogêneo, amparável especificamente pela ação civil pública. De pouco serve a alegação de que remanesce preservada a via individual, pois a proteção coletiva não se confunde nem se resume na somatória dos interesses individuais. Além disso, a propósito da proibição, assevera Nelson Nery Jr. que “é flagrante a inconstitucionalidade, notadamente porque a norma é oriunda do Chefe do Poder Executivo federal, que legisla em causa própria e proíbe que o Poder Judiciário examine pretensões coletivas contra atos dele, Poder Executivo”, e, ademais, prossegue afirmando que “a proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade administrativa (art. 37, caput) são desrespeitadas pelo parágrafo incluído pela MedProv 2.180-35 6º”, de modo que “o Poder Judiciário não poderá dar cumprimento a essa norma inconstitucional”. 23

3.1. Mandado de segurança coletivo em matéria tributária

O mandado de segurança coletivo é instrumento de grande alcance para a defesa dos contribuintes, através de suas associações representativas. 24 - 25 Entretanto, sua utilização em matéria tributária tem encontrado graves óbices processuais, criados ora por parte da jurisprudência e da doutrina, ora por dispositivos legais.

Anteriormente à Lei 12.016/2009 – que revogou a Lei 1.533/1951 – o Mandado de Segurança Coletivo carecia de disciplina legislativa infralegal, de forma que seu regime jurídico basicamente foi estabelecido pela doutrina e jurisprudência. Em verdade, a Lei 12.016/2009 positivou estes entendimentos que já haviam sido consolidados, alguns deles sendo, inclusive, objeto de súmula dos tribunais superiores.

a. Legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo em matéria tributária. Apesar da ampla possibilidade de utilização do writ coletivo em matéria tributária, verificava-se resistência muito grande dos tribunais em aceitar a amplitude que podem alcançar as ações coletivas em matéria tributária. Admitia-se que o inc. LXX do art. da Constituição Federal 26 tratava-se de regra autoaplicável que independe de legislação infraconstitucional complementar, mas mesmo assim era comum a exigência de requisitos não previstos constitucionalmente para a impetração do mandado de segurança coletivo.

Era o caso, por exemplo, da exigência pretoriana consistente na previsão estatutária ou autorização assemblear dos associados para a impetração. No caso da impetração de mandado de segurança coletivo por organização sindical ou entidade de classe, entendia-se que isso somente era possível se houvesse vínculo entre o objeto da segurança e os fins próprios e específicos da entidade.

Não é, no entanto, o mais adequado. Como bem assevera Eduardo Arruda Alvim, “para o ajuizamento de mandado de segurança coletivo, não se há de exigir a autorização específica prevista no inc. XXI do art. 5º, sob pena de se estar estreitando indevidamente a garantia constitucional do mandado de segurança coletivo. Assim, se pela alínea b do inc. LXX, têm aquelas entidades legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo ‘no interesse de seus membros ou associados’, tanto basta a coincidência entre os objetivos a serem perseguidos por aquelas entidades e os interesses em disputa no caso concreto, e haverá legitimidade para impetração da segurança coletiva”. 27

Ao se exigir a necessidade de previsão estatutária para a impetração de mandado de segurança por entidade, está-se, em verdade, acrescentando à Constituição exigências inexistentes.

Em primeiro lugar porque o regime geral do inc. XXI do art. 5º é absolutamente distinto do regime específico do inc. LXX para o mandado de segurança. O inc. XXI trata, conforme o texto expresso da Constituição, de representação autorizada. Já o inc. LXX nada tem com representação, mas, no mínimo, com substituição processual, ou legitimação extraordinária, como querem alguns, muito embora a identificação mais acertada do fenômeno seja a de legitimação autônoma.

No que concerne à exigência de autorização específica, o STF já havia sumulado o entendimento de que a “impetração do mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor de seus associados independe da autorização destes.” 28

Com o advento da Lei 12.016/2009, estabeleceu-se disciplina legal quanto à legitimação para a impetração do mandado de segurança coletivo. O art. 21 do referido diploma legal estabelece o mesmo rol constante no art. , LXX, da CF – quais sejam, entidades de classe ou associações e partidos políticos –, porém com algumas condicionantes que não encontram respaldo constitucional. 29

Por exemplo, em sua primeira parte este dispositivo preceitua como legítimos os partidos políticos, com representação no Congresso Nacional, desde que seja “na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”. Já na segunda parte do artigo citado, também possuem legitimidade as entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há mais de 1 ano na forma de seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Embora a Lei 12.016/2009, por um lado, tenha seguido a orientação da Súmula 629 do STF ao dispensar a autorização especial para validar a legitimidade das entidades de classe ou associações, por outro lado, manteve o entendimento de que, para defender seus membros ou associados, mediante writ coletivo, deverá haver previsão em seus respectivos estatutos. Como dito, tal restrição não encontra validade no texto constitucional e está sujeito a diversas críticas, pelos motivos acima colacionados.

Além dos legitimados constantes na Constituição Federal e na Lei 12.016/2009, como bem assevera Cássio Scarpinella Bueno, “o art. 21 da Lei do Mandado de Segurança é silente quanto à legitimidade do Ministério Público em impetrar o mandado de segurança coletivo. Tal omissão, contudo, não pode reduzir as finalidades institucionais constantes nos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal e, no art. , VI, da LC 75/1993, para o Ministério Público da União, e no art. 32, I, da Lei 8.625/1993, para o Ministério Público dos Estados”, que inclui a legitimidade ativa do Ministério Público na impetração do mandado de segurança coletivo. 30

b. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo em matéria tributária. Desta evidente diferença de regime jurídico estabelecido na própria Constituição, muitas são as consequências que se pode retirar, especialmente no que concerne com os limites da coisa julgada. Hoje, por força do art. 21 da Lei da Ação Civil Pública (art. 103, III), todas as ações coletivas se regem pelo regime inaugurado pelo Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, onde como regra geral diz-se que a coisa julgada somente opera efeitos secundum eventum litis, somente para beneficiar e nunca para prejudicar os interessados.

Diz mais o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, pois atribui às decisões com base em interesses individuais homogêneos a produção de efeitos erga omnes (art. 103, III).

Dentro desse regime, então, qualquer mandado de segurança coletivo, impetrado, por exemplo, por uma associação regional, que contestasse a incidência do PIS, poderia resultar, absurdamente, em uma decisão com eficácia erga omnes, para todos os contribuintes do Brasil, em efeito prático idêntico ao de um julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade pelo STF.

Ou seja, uma simples liminar deferida no bojo da ação movida pela pequena associação produziria efeito tal, como dito, absurdo, que todos os contribuintes do Brasil poderiam deixar de recolher o tributo denominado PIS, como no exemplo usado, ante o reconhecimento liminar e incidenter tantum, com eficácia erga omnes, da inconstitucionalidade do tributo.

Como se vê, é um regime de extraordinária abrangência, mas sua interpretação não pode conduzir ao teratológico, como no exemplo acima.

Pensamos, contudo, que, para que se possa visualizar melhor o instituto do mandado de segurança coletivo, faz-se necessária uma abstração completa do regime posterior ao da Constituição, infraconstitucional, presente do Código de Defesa do Consumidor.

Dessa abstração, necessária para a compreensão dos institutos constitucionais em jogo, irá resultar a sua pureza a nos indicar o caminho que deve ser seguido pelo intérprete em face das normas legais infraconstitucionais, que nem sempre se coadunam com o comando do Texto Maior.

Ignoradas então as disposições vigentes sobre ações coletivas, veríamos com clareza que o inc. XXI do art. da CF/1988 contempla uma hipótese própria de representação voluntária, não contemplada até então no Código de Processo Civil.

Em um processo promovido com base nesta representação autorizada da entidade por seus sócios, a coisa julgada incidiria integralmente sobre os representados naquele processo, sem o benefício da coisa julgada secundum eventum litis, e sem que se ferisse o princípio do direito individual de ação em face da existência de autorização.

Por outro lado, no que concerne ao mandado de segurança coletivo, do inc. LXX da Constituição, a coisa julgada resultante da impetração recairia sobre os associados da entidade impetrante, não operando, de modo algum, efeito erga omnes, e não podendo os substituídos se socorrer do sistema da coisa julgada secundum eventum litis.

Como se pode observar, os sistemas expostos, resultantes da abstração feita do vigente sistema infraconstitucional, não serviam integralmente para suas finalidades.

Tendo em vista tais considerações é que a Lei 12.016/2009 – acertadamente – estabeleceu eficácia da coisa julgada diferente para o mandado de segurança coletivo em relação às demais ações coletivas, conforme se depreende da relação dada ao art. 22, caput, do referido diploma legal: “No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”.

b.1. Mandado de segurança coletivo e ações individuais. O § 1º do art. 22 da Lei 12.016/2009 regulamenta a relação entre as ações individuais relativas à impetração de mandado de segurança coletivo pautando-se no modelo do art. 104 do CDC, na medida em que estabelece que “o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais”. Assim, existindo mandado de segurança individual anteriormente à impetração do coletivo, sua tramitação deverá ocorrer normalmente. De igual forma, nada obsta a impetração de writ individual que tenha mesmo pedido e causa de pedir posteriormente à impetração do mandado de segurança coletivo.

Contudo, o § 1º ressalva que “os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se [este] não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva”. Esta regra está sujeita a severas críticas, principalmente sob a perspectiva do devido processo legal.

Primeiramente, porque não pode lei infraconstitucional limitar o uso do mandado de segurança individual, eis que se trata não só de remédio constitucional, mas, sobretudo, de direito fundamental contemplado no art. da Constituição Federal também sob a forma de garantia do direito individual de ação. Além disso, não é razoável conceber-se que o regime infraconstitucional do mandado de segurança coletivo seja excludente da possibilidade de impetração individual do writ. Tais ações de raiz constitucional devem ser complementares, como forma de se atribuir maior efetividade à tutela jurisdicional do indivíduo e, assim, prestigiar os princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

Para se enquadrar ao sistema normativo jurídico à luz dos princípios constitucionais, esta regra estabelecida pela Lei do Mandado de Segurança merece ser revista. Por exemplo, a Lei 12.016/2009 poderia contemplar o preceito do art. 104 do CDC, na medida em que este dispositivo condiciona a extensão dos benefícios da decisão proferida na ação coletiva à suspensão da ação individual, e não à sua desistência, solução muito mais apropriada à luz dos princípios constitucionais que regem o processo judicial. Considerando este argumento, leciona Cassio Scarpinella Bueno que “a melhor interpretação para a regra, nesse sentido, é a de entendê-la, a despeito de sua redação, no sentido de que o impetrante individual pode aguardar o desfecho do mandado de segurança coletivo para prosseguir em seu processo sem ser forçado, para se beneficiar de uma eventual decisão favorável a ser proferida naquela sede, a desistir de sua iniciativa, providência que, de resto, é irreversível no plano processual. Deve prevalecer sobre o texto da nova regra o que decorre, de maneira segura, do sistema de proteção vigente no direito processual civil brasileiro. Até porque a Lei 12.016/2009, no particular, não revogou nenhum dos dispositivos que, a respeito do tema, regem aquele sistema”. 31

Outra solução, apresentada por Hugo de Brito Machado, é que o legislador condicionasse a desistência da ação no prazo de 30 dias contados da ciência da sentença proferida no mandado de segurança coletivo, e não a partir da ciência de sua impetração. Isso porque, “contado da impetração, como está na lei, praticamente elimina a liberdade dos membros da entidade a associação impetrante de buscarem proteção também pela via individual. Restam eles obrigados a optar por um ou pela outra via”. 32

Desta forma, sob a égide do novo regime legal estabelecido – mas, com o qual não concordamos pelos argumentos acima colacionados –, o contribuinte que tenha impetrado mandado de segurança individual anteriormente ao mandado de segurança coletivo, deverá requerer a desistência de sua ação, em um prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva, sob pena de não ser beneficiado com a decisão definitiva que for proferida na ação coletiva.

Sobre o tema convém destacar que os efeitos da propositura da ação coletiva já estão refletindo na esfera administrativa. Nesse sentido, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em 13 de agosto de 2019, proferiu o Acórdão n. 9303-009.280, no sentido de que havendo discussão de mérito sobre o lançamento na esfera judicial no bojo de processo coletivo não resta obstada a apreciação pelo órgão, afastando dessa forma a redação da Súmula n. 1, por entender que o enunciado da referida súmula não alcança as situações em que não é o próprio contribuinte que provocou a ação judicial. Pelo racional da CSRF, nas hipóteses de Mandado de Segurança coletivo, o contribuinte não tem poder de influir quanto à possibilidade de sua impetração e nem quanto ao seu resultado, com exceção da hipótese de ingresso como litisconsorte, já que, nos termos da Súmula n. 629 do STF, "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes".

Nesta senda, pontuou-se, forte a Lei n. 12.016/2009, que o Mandado de Segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, somado ao fato de que, para parte da doutrina, a coisa julgada material no bojo de tal ação somente atingirá os substituídos quando o resultado lhes for favorável, e jamais quando for julgado improcedente o pedido. Logo, de acordo com a perspectiva do julgado, submeter qualquer indivíduo aos efeitos, ou eficácia, de um julgado sem que dele tenha participado, sem ter tido oportunidade de influenciar no resultado não pode ser aceito, sob pena de flagrante ofensa às garantias constitucionais, frisando que, mesmo diante da legitimação extraordinária, prevista no art. , LXX, da CR/88, que pressupõe que os substituídos estão "adequadamente representados pelos substitutos", o processo moderno não pode admitir que o cidadão tenha direitos tolhidos sem que tenha efetivamente participado da demanda. Além disso, consignou-se que o processo coletivo possui o condão de facilitar a busca pela justiça, seja facilitando o acesso até ela, seja possibilitando julgamentos mais céleres, contudo, isso não pode ser atingido em prejuízo de todo o direito de determinado indivíduo.

c. Da concessão de liminar no mandado de segurança coletivo. Tal como ocorre no mandado de segurança individual, a Lei 12.016/2009 estabelece regime específico no que concerne à concessão de liminar no mandado de segurança coletivo. O § 2º do art. 22 da referida Lei, estabelece que “(...) a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas”.

Tal requisito para a concessão de liminar, neste caso, afigura-se como medida razoável, haja vista que o mandado de segurança coletivo tem o condão de atingir muitas pessoas a uma só vez. Dada a dificuldade – ou até mesmo a impossibilidade – de reversão da medida liminar, é admissível a imposição da condicionante quanto ao pronunciamento do Poder Público antes da concessão da liminar.

Por outro lado, há que se considerar rigorosamente o prazo previsto em lei, para que não cause prejuízo ao direito líquido e certo dos indivíduos que estão sendo substituídos no mandado de segurança coletivo. O magistrado, neste caso, deve estar atento à observância deste prazo e utilizar este requisito com razoabilidade e parcimônia, para que nenhuma das partes saia prejudicada para a concessão de medida liminar em mandado de segurança coletivo. Ademais, nas situações em que a oitiva da Fazenda Pública possa representar risco de perecimento do bem jurídico a ser protegido pela concessão da medida liminar no mandado de segurança coletivo, cumprirá ao magistrado conceder a tutela mandamental, independentemente da restrição contida no § 2º do art. 22, de modo a fazer prevalecer a garantia do writ constitucional sobre a limitação legal. Corrobora neste sentido Cassio Scarpinella, na medida em que leciona que “o representante do Poder Público só deverá ser intimado a se pronunciar sobre o pedido de liminar se essa providência não comprometer a salvaguarda do direito do impetrante, isto é, naqueles casos em que, rigorosamente, o periculum in mora (o perigo de ineficácia da medida) não é tão intenso. Em sendo, no entanto, o estabelecimento desse contraditório prévio deve ser necessária e sistematicamente afastado dando lugar à grandeza constitucional do instituto. Postergar-se-á, destarte, a oitiva do representante judicial do Poder Público em prol da efetividade do processo, a despeito do comando legal”. 33

4.Princípios que não podem ser ignorados pelo regime das ações coletivas

Dois são os princípios que não podem ser submetidos ao regime das ações coletivas: (a) o acesso individual à justiça; (b) o sistema de controle concentrado da constitucionalidade, de competência exclusiva do STF.

Assim, a ação coletiva com base no inc. XXI do art. da Constituição não poderá constituir óbice à ação individual, estando correto, neste aspecto, o regime atual do Código do Consumidor, sendo ainda razoável o regime da coisa julgada secundum eventum litis, ainda que alguns não o tenham na conta do melhor sistema.

Por outro lado, o mandado de segurança coletivo em matéria tributária não pode surtir efeitos erga omnes, especialmente se ele tiver pleiteado reconhecimento de inconstitucionalidade de lei federal como questão prejudicial, que surte o efeito técnico de declaração individual de inconstitucionalidade de lei federal, mas efeito prático de controle concentrado da constitucionalidade, para que não se substitua inconstitucionalmente à ação direta de inconstitucionalidade, não podendo, obviamente, permanecer no Código do Consumidor tal aberração jurídica.

A solução se encontra na declaração incidental (até mesmo ex officio), pelo magistrado, da inconstitucionalidade do art. 21 da LACP e do art. 103, III, do CDC no que concerne à atribuição de efeitos erga omnes à decisão do mandado de segurança coletivo tributário (interesses individuais homogêneos), quando esta contemplar reconhecimento incidental de inconstitucionalidade de norma jurídica. A inconstitucionalidade desses dispositivos se dá pelo conflito do resultado prático desta decisão com a competência constitucional exclusiva do STF para o controle concentrado da constitucionalidade.

Naturalmente o magistrado de primeiro grau, ao reconhecer a questão prejudicial da inconstitucionalidade da norma tributária, não estará tecnicamente operando controle concentrado de constitucionalidade, mas estará proferindo decisão com efeito prático de controle concentrado de constitucionalidade, subvertendo seriamente o sistema constitucional do art. 102, I, a, que confere ao STF competência exclusiva para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, esta sim com efeitos erga omnes.

5.Alterações promovidas pela MedProv 2.180-35/01 no âmbito das ações coletivas

As ações coletivas sofreram modificações em sua estrutura pela edição da Medida Provisória 1.798/99, reeditada em sua 16ª edição sob o nº 1.984-16/2000 e hoje consolidada sob o nº 2.180-35/01. 34

Desde a primeira reedição da Medida Provisória 1.798 (MedProv 1.798-1/99, de 11.02.1999), evidenciaram-se alterações no regramento das ações coletivas, notadamente aquelas propostas contra o Poder Público. 35 Alterações específicas foram promovidas no regime das ações coletivas posteriormente, sobretudo a partir da 16ª reedição da Medida Provisória em abril de 2000, já numerada 1.984-16. 36

O art. 4º da Medida Provisória 1.984-16, ainda sendo reeditada, propõe inúmeras alterações na Lei 9.494, de 10.09.1997 (Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública), merecendo destaque a inserção do art. 2º-A que trata das ações coletivas. 37

Segundo análise de Cassio Scarpinella Bueno, a intenção do dispositivo supracitado é a de “afinar o espectro eficacial de sentença proferida em ação de caráter coletivo ao que a Lei 7.347/1985, Lei da Ação Civil Pública, passou a dispor em seu art. 16 38 com a redação que lhe deu a Lei 9.494/1997”. 39

Portanto, o que se pode dizer é que o dispositivo da Medida Provisória tem o condão de especificar o âmbito de aplicação do julgamento proferido em ação coletiva; de afetação por força de seu resultado. O caput somente ratifica a competência territorial de afetação pela sentença proferida, fazendo a ressalva de que somente os substituídos que tenham domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator se beneficiarão da sentença.

E o parágrafo único do dispositivo em comento somente tem o condão de instrumentalizar a aplicação do caput. Conforme leciona Cassio Scarpinella Bueno, “justifica-se, assim, a regra apenas instrumental do parágrafo único. Para identificação de quem está sujeito ao que for decidido na ação de caráter coletivo nas condições do caput, a petição inicial deverá obrigatoriamente (...) estar acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação de seus respectivos endereços”. 40

Mas esta não é a única questão trazida à tona pela inserção do art. 2º-A da Lei 9.494/1997 pela Medida Provisória 1.984, já que “este novo art. 2º-A da Lei 9.494/1997 acabou indo muito além de onde esta primeira leitura acaba”. 41

Primeiramente, questão que exsurge da análise do dispositivo em comento diz respeito ao seu âmbito de aplicação, ou seja, quais ações coletivas estão abarcadas pelo texto inserido pela Medida Provisória 1.984 no regime jurídico processual da tutela coletiva.

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222126091/acoes-coletivas-e-acoes-diretas-adi-ado-e-adc-em-materia-tributaria-capitulo-14-direito-processual-tributario-brasileiro-ed-2020