Precedentes Jurisprudenciais: Direito Societário - Ed. 2014

Análise doutrinária - Capítulo 9 - Responsabilidade Penal - Crime Societário - Denúncia Genérica

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ANÁLISE DOUTRINÁRIA

Responsabilidade penal e denúncia genérica nos crimes societários: evolução jurisprudencial

Luisa Moraes Abreu Ferreira

Mestranda em direito penal pela Faculdade de Direito da USP. Advogada.

Marta Rodriguez de Assis Machado

Pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Professora na mesma instituição e pesquisadora do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento – Cebrap.

Área do Direito: Penal

Resumo: Como o ilícito praticado dentro de sociedades empresárias se constrói de modo complexo – muitas vezes através da ação conjunta de muitos sujeitos – é difícil identificar todos os participantes e delimitar a contribuição de cada um para o evento, nos chamados “crimes societários”. Esse texto tem como objetivo central analisar como a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem lidando com as dificuldades de imputação nesses crimes. A análise mostrou uma tendência inicial de flexibilização dos critérios para se formular a imputação individual, mas nos últimos anos foi possível identificar uma mudança nessa orientação, exigindo os tribunais maior rigor em relação aos requisitos para a veiculação da pretensão punitiva estatal. Esse debate evidencia a crônica falta de atenção do judiciário brasileiro ao momento de recebimento da denúncia, demonstrado pela recorrência de decisões de recebimento da denúncia com pouca ou nenhuma fundamentação, dependendo a defesa das cortes superiores para que o direito a uma imputação legítima e cuidadosa seja respeitado – o que também traz um problema do ponto de vista do princípio da igualdade de direitos, pois nem todos os acusados têm a possibilidade de alcançar os Tribunais Superiores.

Palavras-chave: Crimes societários – Requisitos da denúncia – Individualização da conduta – Tribunais Superiores.

Abstract: The complexity of corporate crimes makes it difficult to identify all participants and define each individual contribution. This paper aims to examine how Brazilian superior courts have been dealing with the difficulties of attributing individual responsibility in these crimes. The analysis showed an initial trend of acceptance of charges with a more general description of the facts, but in the last years it was possible to identify a change in case law, which became stricter as to accepting generic charges. This debate highlights a chronic lack of attention of Brazilian trial courts in the decision that accepts or reject the charges, in general very poorly motivated. Thus, individuals depend on the superior courts to secure their right to a careful and legitimate decision about whether charges are valid, which also brings challenges for equal treatment, since not all defendants are able to reach the higher courts.

Keywords: Corporate crimes – Criteria for accepting charges – Individual contribution – Brazilian Superior Courts.

Sumário: 1. Introdução – 2. Inépcia da denúncia – 3. Flexibilização dos requisitos para o recebimento da denúncia em crimes societários – 4. Mudança na orientação jurisprudencial – 5. Conclusão.

1. Introdução

Um dos debates mais vivos do direito penal contemporâneo remete aos desafios criados para os conceitos e modo de funcionamento tradicionais do direito penal e do processo penal a partir do momento em que estes passam lidar com chamada criminalidade empresarial – ou, seja, quando a atividade empresarial passa a ser regulada pelo direito penal em diversos aspectos – em questões ligadas a tributação, meio ambiente, consumidor, mercado financeiro, concorrência etc.

A atividade ilícita praticada dentro de sociedades empresárias é certamente um fenômeno distinto daquele que se costuma tradicionalmente evocar quando se fala em crime, um ato localizável no tempo, praticado por um individuo contra uma vítima. Esta imagem, que é também a que guia a construção do arcabouço conceitual da teoria do delito, está muito longe de explicar o que se passa quando o ilícito é cometido a partir de uma empresa. Aqui, em muitos casos, o ato ilícito se constrói de modo mais complexo: “um resultado lesivo ao bem jurídico geralmente é provocado pela ação conjunta de muitos sujeitos, de diversas posições hierárquicas e com grau diferenciado de informação, sendo muito difícil identificar todos os participantes da ação e delimitar a contribuição de cada um para o evento (...) o ato punível aparece como resultado de uma soma de atos parciais fragmentários, os quais, avaliados individualmente, costumam apresentarem-se atípicos”. 1 Mas ainda que nem todas essas variáveis estejam em jogo na estruturação do ilícito, podemos ao menos pensar que a pessoa jurídica forma uma capa que muitas vezes dificulta a investigação e a localização do autor individual. Essas características em um sistema baseado na imputação individual acabam gerando um cenário de dificuldades de imputação jurídico-penal no âmbito da criminalidade de empresas, ou o que alguns autores chamam de “irresponsabilidade organizada”. 2 Essa expressão dá a medida para compreender a sensibilidade do tema: o princípio da culpa individual nesses casos pode levar à possível “impunidade” graças à natureza mesma do problema que se tem em mãos.

A tradução desse problema político criminal em termos jurídico-dogmáticos pode se dar de duas formas: a (re) discussão do conceito de autoria e sua possibilidade de alargamento e a flexibilização dos critérios para se considerar a descrição de uma conduta suficientemente individualizada. Em ambos os casos, tudo dependerá ainda de uma discussão em termos de prova suficiente ou não para sustentar a afirmação de autoria individual, o que também varia em função dos momentos do processo penal (mais exigente no momento da condenação do que no recebimento da denúncia).

O direito penal funciona tradicionalmente a partir da imputação de responsabilidade individual a um autor por ato ou omissão. 3 Os critérios dessa atribuição de responsabilidade são definidos a partir das regras e conceitos de autoria. Assim, alguém pode ser responsável porque fez algo, porque se omitiu de fazer algo quando deveria, porque deu uma ordem e assim por diante, conforme o que no âmbito da teoria do delito se entenda por autor. A descrição do fundamento de tal imputação individual – ou seja, o que determinado sujeito fez exatamente? Se participaram várias pessoas, qual foi sua contribuição? Se ele se omitiu, qual foi a sua omissão? Se ele ordenou, o que se sabe sobre essa ordem? etc. – é o que se exige para iniciar uma ação penal e, com maior suporte probatório, para condenar.

Como trataremos adiante, é importante que se distinga a formulação da imputação das provas que a sustentam, pois cada questão traz problemas que, embora muitas vezes conectados, são distintos.

A formulação da imputação individual, que ocorre na denuncia, é o que estabelece e circunscreve a questão discutida durante todo o processo. É a partir dela que o acusado pode formular sua defesa. É esta a “hipótese” que guia toda a produção de prova. É por esta imputação que – diante da certeza trazida pelas provas – o réu poderá ser condenado. Em outras palavras, a formulação da imputação – a descrição do porquê exatamente o réu está sendo acusado – é elemento essencial para a constituição mesma do processo penal. Além disso, é fundamental para a garantia de defesa, pois o direito de defesa fica prejudicado quando não se sabe ao certo do que se deve defender. Daí a importância de que a denúncia seja bem formulada e, nas palavras do código de processo penal, contenha a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Veremos adiante que chamamos isso de aptidão formal da peça acusatória.

Mas para iniciar a ação penal, exige-se que essa imputação contida na denúncia seja mais do que um enunciado bem feito. É preciso certa margem de segurança sobre a sua plausibilidade.

A simples existência do processo penal traz mazelas e danos ao cidadão: não somente representa um impacto concreto em seu estatuto de liberdade (deve se sujeitar ao processo penal, comparecer aos atos do processo e não pode se ausentar sem o risco de ter contra si decretada alguma medida cautelar ou prisão preventiva), como também gera efeitos de ordem pessoal, emocional e social, especialmente de estigmatização. 4 É por essa razão que deve o Estado ser controlado no exercício de acusar, ou seja, exige-se um determinado standard de certeza sobre a necessidade de se instaurar uma ação penal em face de determinado indivíduo. É para isso, aliás, que existe o inquérito policial – coletar elementos que sustentem a necessidade da ação penal em face de determinada pessoa, ou seja, que sustentem a imputação. 5 É aqui que entra o que chamamos de aptidão material da denúncia.

De modo geral, podemos então dizer que existem requisitos processuais e constitucionais para o oferecimento da denúncia que servem como garantias contra o uso abusivo do direito de acusar. São corolários do devido processo legal, pois para privar-se alguém de sua liberdade ou mesmo de sua dignidade (status dignitatis), impõe-se a existência – e observância estrita – de conjunto justo de regras que controlem a pretensão acusatória e o início do processo penal.

Este texto tem como objetivo central analisar como os requisitos da denúncia vêm sendo enfrentados pela jurisprudência nos crimes societários. 6

Nos casos de crimes societários, diante das características de que falamos acima, uma das formas de se lidar com as dificuldades de imputação foi a flexibilização dos requisitos processuais da individualização, formulados para dar conta de crimes “tradicionais”. De fato, a análise da jurisprudência mostra uma tendência de flexibilização dos critérios para se formular a imputação individual. É possível dizer que esse foi o instrumento privilegiado na recente história do sistema penal brasileiro para se enfrentar os problemas dos crimes praticados em empresas. Mas não é o único. Há outras formas de se lidar com as dificuldades trazidas pelos crimes praticados na empresa – discussões sobre o conceito de autoria (que ganhou espaço mais recentemente com as discussões sobre a aplicação do conceito de autoria por domínio do fato), aumento dos tipos omissivos impróprios, responsabilidade penal de pessoas jurídicas. É interessante olhar para todos esses instrumentos dogmáticos como ferramentas para se lidar com o problema político criminal. Algumas são articuláveis pelo juiz, outras demandam intervenção legislativa.

No que diz respeito aos critérios de imputação, vemos uma tendência inicial de flexibilização da regra da individualização, assim como a posterior retomada garantista dos tribunais superiores, que mais recentemente passaram a exigir maior rigor em relação aos requisitos para a veiculação da pretensão punitiva. Analisaremos essas tendências neste texto.

Se mesmo sem um estudo mais apurado podemos dizer que até agora este foi o instrumento que esteve na linha de frente para calibrar o sistema penal para lidar com a questão, é preciso chamar a atenção para o fato de que esse ponto não resume a posição do sistema penal brasileiro diante dos crimes empresariais. O resultado político criminal da intervenção do sistema penal na seara empresarial depende da combinação entre todos esses elementos, por isso olhar apenas para o entendimento dos tribunais sobre as regras de individualização da denúncia traz conclusões parciais. Além disso, é preciso considerar que trataremos apenas das decisões dos tribunais superiores. Se elas são importantes pois de influenciam as decisões das instâncias inferiores, suas decisões nesses casos não são vinculantes. Deve-se considerar portanto que um diagnóstico sobre como o sistema penal lida com as acusações em face de crimes societários – e portanto, a medida da intervenção penal no âmbito empresarial – dependeria também de olharmos para a primeira e segunda instâncias.

2. Inépcia da denúncia

Para ser considerada apta, a denúncia precisa preencher requisitos processuais e constitucionais.

A doutrina costuma dividir as espécies de inépcia da denúncia em formal e material. A primeira (inépcia formal) diz respeito aos requisitos da formulação do enunciado da imputação, descritos no art. 41 do CPP, que exige que a denúncia contenha a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias: 7

(...) a acusação contestada deve ser formulada em termos unívocos e precisos, idôneos para denotar exatamente o fato atribuído e vincular a este, contra a indeterminação do antigo processo inquisitório, o objeto do juízo e da sentença que o conclui (...).” 8

Além de requisito processual, o art. 41 do CPP é parte importante da concretização dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois somente com a descrição de todos os elementos do fato imputado é que se atinge o regular exercício do direito de defesa, já que é “com esse fato que se trabalha no processo e a ele é oferecida a reação da defesa”. 9

De acordo com a doutrina, não basta a repetição dos termos da lei: 10 exige-se a “exposição minuciosa, não somente do fato infringente da lei, como também de todos os acontecimentos que o cercam; não apenas de seus acidentes, mais ainda das causas, efeitos, condições, ocasião, antecedentes e consequentes”. 11

Para além dos pressupostos formais, a doutrina assentou que o exercício regular do direito de ação ainda está sujeito a requisito material, que se preenche com a apresentação de um pedido plausível (viável), ancorado em um conjunto probatório mínimo. A reforma do Código de Processo Penal (Lei 11.719/2008) incluiu, de forma expressa, a justa causa como requisito para o recebimento da denúncia (art. 395, III, do CPP), categoria que já era amplamente articulada pela doutrina e jurisprudência para organizar a ideia de viabilidade material da denúncia.

Justa causa diz respeito à legitimidade da ação pública. Mesmo antes de sua inclusão, de forma expressa, a doutrina já havia assentado que esse juízo de legitimidade não pode se exaurir apenas sob o aspecto formal da denúncia relatar um fato típico em tese (requisitos formais da denúncia):

(...) A posição mais avançada na doutrina, e que também encontra respaldo na jurisprudência, admite que a justa causa diga respeito também a questões de fato. E sendo assim, vincula o recebimento da denúncia ou queixa à prova de existência material de conduta típica, na hipótese, e de indícios de que o acusado seja seu autor (...).” 12

No mesmo sentido:

Não basta que a denúncia impute ao réu uma conduta típica, ilícita e culpável. Isto satisfaz o aspecto formal da peça acusatória, mas para o regular exercício da ação pública se exige que os fatos ali narrados tenham alguma ressonância na prova do inquérito.” 13

O meio mais comum para impugnação da decisão que recebe denúncia considerada inepta (formal ou materialmente) é o habeas corpus. 14 Se concedida a ordem, tranca-se a ação penal em curso e os mesmos fatos só poderão ser objeto de persecução criminal caso nova denúncia seja oferecida pelo Ministério Público.

A jurisprudência dos tribunais superiores, há décadas, repele acusações consideradas “genéricas”, ou seja, que deixam de individualizar a participação dos acusados nos fatos imputados, considerando-as ineptas:

O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensiva à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa. A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão de dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciado da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta. A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta” (STF, HC 70.763/DF , rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.09.1994).

A análise dos acórdãos...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222694311/analise-doutrinaria-capitulo-9-responsabilidade-penal-crime-societario-denuncia-generica-precedentes-jurisprudenciais-direito-societario-ed-2014