Participação nos Lucros e nos Resultados: Natureza Jurídica e Incidência Previdenciária

II. Jurisprudência - Parte II. Pragmática

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II. Jurisprudência

1. Periodicidade

a) Periodicidade Mínima

Assunto: Contribuições sociais previdenciárias

Período de apuração: 01.12.1997 a 31.12.2006

Participação nos lucros e resultados. Incide contribuição previdenciária aos valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da empresa, quando não satisfeitos os requisitos exigidos pela legislação para gozo da imunidade. Somente os pagamentos realizados após a segunda parcela é que estão em desconformidade com a lei. Juros de mora. Selic. Aplicação é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. Inconstitucionalidade. É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Provido em Parte (CARF, PAF 16045.000520/2007-11, Ac.2402-002.861, rel. Júlio César

Vieira Gomes, Sessão de 21.06.2012).

Voto:

Com relação ao exercício de 2006, a motivação para o lançamento foi outra, foram realizados pagamentos em mais de duas parcelas ao ano e, assim, a fiscalização realizou o lançamento em relação a todas as parcelas.

Entendo que a interpretação adotada pela fiscalização não se coaduna com os preceitos do diploma de regência do benefício.

Art. 3.º (...)

§ 2.º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil’.

Somente os pagamentos realizados após a segunda parcela é que estão em desconformidade com a lei. Quando do pagamento da primeira parcela no mês de fevereiro de 2006 não qualquer óbice para o gozo da imunidade da contribuição incidente sobre esse valor, independentemente do número de parcelas que eventualmente seriam posteriormente pagas e assim também em relação à segunda parcela. As parcelas que não devem ser consideradas como PLR são as terceira e seguintes. Conforme já exposto, as regras nos instrumentos de instituição do PLR não estão contrárias à lei e não desvirtuam o benefício, portanto, fazer incidir a contribuição sobre as três parcelas implica a desconsideração, em relação ao segurado beneficiário por esse critério, do próprio programa de PLR.

Assim, com relação a essa matéria, entendo que devem ser excluídos da base de cálculo os pagamentos da primeira e segunda parcela aos segurados considerados pela fiscalização no lançamento.

Tributário. Participação nos lucros e resultados. Periodicidade mínima de seis meses. Art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MedProv 860/1995) c/c o art. 28, § 9.º, ‘j’, da Lei 8.212/1991. Redução da multa moratória. Art. 27, § 2.º, da Lei 9.711/1998. Exigência de pagamento integral. Art. 35 da Lei 8.212/1991. Redação dada pela Lei 9.528/1997. Discussão acerca da constitucionalidade. Não conhecimento. 1. Hipótese em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas distribuídas aos empregados a título de participação nos lucros e resultados da empresa. 2. O Banco distribuiu parcelas nos seguintes períodos: a) outubro e novembro de 1995, a título de participação nos lucros; e b) dezembro de 1995 a junho de 1996, como participação nos resultados. 3. As participações nos lucros e resultados das empresas não se submetem à contribuição previdenciária, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9.º, j, da Lei 8.212/1991, à luz do art. 7.º, XI, da CF). 4. O art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MedProv 860/1995) fixou critério básico para a não incidência da contribuição previdenciária, qual seja a impossibilidade de distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses. 5. Caso realizada ao arrepio da legislação federal, a distribuição de lucros e resultados submete-se à tributação. Precedentes do STJ. 6. A norma do art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MedProv 860/1995), que veda a distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses, tem finalidade evidente: impedir aumento salarial disfarçado cujo intuito tenha sido afastar ilegitimamente a tributação previdenciária. 7. O Banco realizou pagamentos aos empregados de modo absolutamente contínuo durante nove meses, de outubro de 1995 a junho de 1996, o que implica submissão à contribuição previdenciária, nos termos do art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MedProv 860/1995) c/c o art. 28, § 9.º, j, da Lei 8.212/1991. 8. Irrelevante o argumento de que as parcelas de outubro e novembro de 1995 referem-se à participação nos lucros, e as demais, nos resultados. 9. As expressões ‘lucros’ e ‘resultados’, ainda que não indiquem realidades idênticas na técnica contábil, referem-se igualmente a ganhos – percebidos pelo empregador em sua atividade empresarial – que, na forma da lei, são compartilhados com seus empregados. 10. Para fins tributários e previdenciários, importa o percebimento de parcela do ganho empresarial pelos funcionários, seja ela contabilizada como lucro ou como resultado. 11. Ademais, in casu, ainda que houvesse distinção entre a participação nos lucros (outubro e novembro de 1995) e a participação nos resultados (dezembro de 1995 a junho de 1996), ocorreram múltiplos pagamentos em periodicidade inferior a seis meses em ambos os casos, o que afasta o argumento recursal.

12. Escapam da tributação apenas os pagamentos que guardem, entre si, pelo menos seis meses de distância. Vale dizer, apenas os valores recebidos pelos empregados em outubro de 1995 e abril de 1996, não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, já que somente esses observaram a periodicidade mínima prevista no art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MedProv 860/1995). 13. O Recurso do Banco deve ser parcialmente provido, exclusivamente para afastar a tributação sobre o pagamento realizado em abril de 1996. O Recurso do INSS deve ser parcialmente provido para reconhecer a incidência da contribuição sobre aquele ocorrido em novembro de 1995. 14. O art. 27, § 2.º, da Lei 9.711/1998 é claro ao condicionar a redução da multa à ‘liquidação do valor total da notificação fiscal de lançamento’. A intenção do legislador foi premiar o pagamento imediato e desestimular a litigiosidade. Nesse aspecto, inviável equiparar depósito judicial à liquidação do valor total da notificação.

15. O TRF afastou a restrição ‘para os fatos geradores ocorridos a partir de 01.04.1997’, prevista no art. 35, da Lei 8.212/1991 (na redação dada pela Lei 9.528/1997), por entendê-la inconstitucional. Questão que não pode ser apreciada em Recurso Especial, sob pena de invasão da competência do STF. 16. Recurso Especial do Banco parcialmente provido. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (STJ, REsp 496949/PR, 2.ª T., rel. Min. Herman Benjamin, DJe 31.08.2009).

Voto:

Ademais, é importante salientar que, no caso em análise, ainda que houvesse distinção entre as participações nos lucros (outubro e novembro de 1995) e nos resultados (dezembro de 1995 a junho de 1996), houve múltiplos pagamentos em periodicidade inferior a 6 (seis) meses em ambos os casos, o que afasta o argumento recursal.

O TRF reconheceu a incidência previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de participação nos resultados (entre dezembro de 1995 a junho de 1996), pois se descumpriu a periodicidade mínima de 6 (seis) meses em relação ao pagamento da participação ocorrida em outubro e novembro de 1995. No entanto, afastou a incidência da contribuição sobre esses dois pagamentos (outubro e novembro de 1995) a título de participação nos lucros.

O acórdão deve ser parcialmente reformado, já que os pagamentos a título de participação nos lucros (outubro e novembro de 1995) também descumpriram a periodicidade mínima de 6 (seis) meses.

Para que fique claro, escapam da tributação apenas os pagamentos que guardem, entre si, pelo menos seis meses de distância. Vale dizer, apenas os valores recebidos pelos empregados em outubro de 1995 e abril de 1996, não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, já que somente esses observaram a periodicidade mínima prevista no art. 3.º, § 2.º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MedProv 860/1995).

Por essa razão, o Recurso do Banco deve ser parcialmente provido, exclusivamente para afastar a tributação sobre o pagamento realizado em abril de 1996; e o Recurso do INSS deve ser parcialmente provido, para reconhecer a incidência da contribuição sobre o pagamento realizado em novembro de 1995.

Comentário:

A recorrente a descaracterização pela RFB do benefício fiscal previdenciário de que goza a fonte pagadora do PLR em razão de pagamentos realizados em periodicidade inferior ao previsto na norma legal de regência. Vejamos:

Art. 3.º A participação de que trata o art. 2.ºnão substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

(...)

§ 2.º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (alterado pela Lei 12.832/2013)”.

O legislador ordinário fixou a periodicidade mínima necessária à fruição do benefício, valendo-se da competência delegada pelo art. 7.º, XI, da Carta Constitucional. 1 Ressalta-se que a redação original da Lei 10.101/2010 previa o interregno mínimo de seis meses, de modo que a redução ao prazo trimestral aplica-se a partir do vacacio legis da Lei 12.832/2012, qual seja, 01.01.2013.

A realização de pagamentos a título de PLR em frequência inferior ao prazo legalmente estipulado oblitera a incidência da norma de imunidade, permitindo a plena incidência da norma tributária sobre o fato imponível. Os valores pagos dessa forma estarão incluídos na base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias.

Não obstante, tal fato não tem o condão de descaracterizar o benefício fiscal de todos os pagamentos decorrentes do plano, conforme entendimento reiterado da fiscalização. Tal posição funda-se numa interpretação literal do § 2.º do art. 3.º.

Consideremos uma situação prévia à Lei 10.832/2010, na vigência da norma semestral de periodicidade. Nesse plano, correspondente a um ano civil, são pactuados três pagamentos a título de PLR. No primeiro e no segundo pagamentos, ocorre a subsunção dos fatos à norma de imunidade, de modo a estarem a salvo da carga fiscal. Já o terceiro sofre a incidência da norma tributária, por desrespeito ao comando previsto no § 2.º do art. 3.º.

Normas incidem ou não incidem, dependendo da verificação no mundo fenomênico de um evento descrito no antecedente da norma hipotética. Verificada a condição, instaura-se o vínculo de causalidade jurídica e a subsunção é irresistível. O preenchimento pelo evento das notas descritas na hipótese normativa é condição necessária e suficiente para desencadear a incidência.

No caso ventilado, os dois primeiros pagamentos realizados estão conforme a sistemática de desoneração, atendendo de maneira necessária e suficiente pressuposto normativo. A posterior paga de parcela extra não contamina uma incidência operada de maneira plena.

Esse raciocínio aplica-se tanto à existência de pagamentos em número que excede o limite legal (até 2012: dois pagamentos ao ano; após: quatro pagamentos ao ano), quanto à hipótese de pagamentos em periodicidade inferior ao mínimo prescrito (até 2012: período semestral; após: período trimestral).

Ocorre que, em relação aos valores não abarcados pela imunidade, existe outra norma a ser considerada, prevista no art. 28 da Lei 8.212/1991:

§ 9.º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

e) as importâncias:

(...)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário”.

A discussão é sedimentada pelo STJ, 2 resultando no Ato Declaratório 16/2011 da Procuradoria-geral da Fazenda Nacional, que determinou ao órgão a dispensa de apresentação de contestação e de imposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não incidência de contribuição previdenciária.

Voltando ao exemplo indigitado, caso o terceiro pagamento realizado pelo empregador for descaracterizado como PLR, resta saber se ele pode ser considerado como abono único.

Isso porque pouco importa o nome dado pelo contribuinte aos valores pagos, mas sim sua natureza jurídica. Se a paga for desvinculada da remuneração do empregado, e seu pressuposto determinante for o lucro empresarial, e se for realizada sem habitualidade, incide a norma de isenção, “salvando” o PLR da incidência tributária na parte não coberta pela norma de imunidade.

A norma constitucional de imunidade ao PLR não conflita com a norma de isenção dos abonos desvinculados de salário. O PLR não decorre do contrato de trabalho, de modo que o empregado não tem o direito, e nem o empregador a obrigação, ao pagamento. Pelo contrário, trata-se de uma opção, uma liberalidade, de entrega de parte do resultado do capital aos trabalhadores, em clara manifestação dos preceitos do capitalismo humanista, que realiza a o comando pétreo constitucional da persecução de uma sociedade livre, justa e solidária.

Mas não é só. Outro aspecto a ser analisado é a primeira parte do item “7” do item e do § 9.º do art. 28, que prescreve não integrarem o salário de contribuição às importâncias recebidas a título de ganhos eventuais.

Trata-se novamente de hipótese de isenção, que fulmina a incidência nas situações contidas no descritor.

O enunciado não especifica a natureza jurídica da importância; identifica a isenção tão somente pela eventualidade. Todas as importâncias pagas de forma eventual são isentas de contribuição previdenciária, independentemente da sua natureza jurídica. Não interessa, pois, à verificação da isenção a natureza da importância paga, mas, tão somente, se fora paga sem periodicidade e expectativa de reiteração.

A isenção não age sobre as importâncias não remuneratórias. Esses valores são desonerados pela não incidência, na medida em que a obrigação tributária pressupõe o pagamento ou crédito de remuneração. A isenção se interessa pelas importâncias que impõe a incidência, mas que, por escolha legislativa, são excluídas da base de cálculo do tributo.

O ato de pagar ou creditar remuneração enseja a incidência, mas nem todas as remunerações pagas ou creditadas, contudo, integram a base de cálculo da contribuição. Essa condição, observadas as outras hipóteses de isenção previstas no § 9.º, do art. 28, da Lei 8.212/91, é reservada apenas às remunerações habituais, ou seja, periódicas e expectadas.

Outra interpretação esvaziaria o sentido e eficácia do item sete da alínea e, do § 9.º, do art. 28, da Lei 8.212/91, porque é impossível a aplicação de regra de isenção sobre importância não incidente.

As importâncias isentas, são em dado momento, incidentes; a desoneração atua sobre a base de cálculo destruindo parcialmente a regra-matriz de incidência tributárias. Por esse motivo, a título exemplificativo e levando em conta que a contribuição ao PIS e à Cofins apresenta como critério material da hipótese normativa o fato de auferir receitas, tendo como base de cálculo exatamente o montante destas, qualquer supressão acaba por mutilar a regra-matriz de incidência tributária.

É o que fazem, por exemplo, o art. 1.º, § 3.º, IV, da Lei 10.637/02, e o art. 1.º, § 3.º, II, da Lei 10.833/2003: atacam o critério quantitativo da norma que determina a tributação, atingindo, mais especificamente, a base de cálculo. Essas mesmas leis, entretanto, prescrevem que as receitas não operacionais, decorrentes da venda do ativo imobilizado e permanente, não integram a base de cálculo dos gravames examinados (art. 1.º, § 3.º, IV, da Lei 10.637/2002, e o art. 1.º, § 3.º, II, da Lei 10.833/2003, respectivamente).

Ao relacionar as espécies de receitas que são excluídas da base de cálculo tributária, referidas leis acabaram por instituir verdadeira isenção, mediante mutilação parcial do critério quantitativo da regra-matriz de incidência.” 3

Igual sentido, outrossim, são as lições de José Souto Maior Borges 4 e Alfredo Augusto Becker, 5 que, utilizando-se de outros métodos, descrevem a isenção como a exclusão de parcela incidente da base de cálculo do tributo constituído.

Enfim, à vista da complexidade da matéria, são muitas as normas a serem consideradas para correta aplicação do arcabouço normativo, que deve ser considerado em sua natureza unívoca, sob pena de atropelo às garantias do contribuinte.

b) Antecipação de Parcela e Pagamento Parcelado

Contribuições Sociais Previdenciárias

Período de apuração: 01.01.1997 a 30.12.2006

Ementa: Abono único – Não incidência de contribuição previdenciária. Não incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN Participação nos Lucros – A antecipação de parte da parcela referente a participação nos lucros da empresa, decorrente de exigência do Sindicato da categoria, não possui o condão de conceder natureza salarial à verba, inexistindo razão para a incidência de contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado (CARF, PAF 16095.000053/2008-14, Ac. 2301-003.005, rel. Bernadete de Oliveira Barros, Sessão de 15.08.2012).

Voto vencedor:

O augusto TST, a quem compete a última palavra sobre ser qualquer verba paga ao empregado de natureza salarial ou não, ao analisar caso em o empregado pretendia a integração salarial dos valores pagos a título de salário, sotrancou o entendimento de que, ainda que pago mensalmente, a PLR não possui natureza salarial, conforme ementa abaixo:

Recurso de revista da reclamada parcelas pagas com habitualidade horas noturnas o recurso de revista não comporta conhecimento, a teor do art. 896 da CLT. Participação nos lucros e resultados natureza jurídica parcelamento previsto em norma coletiva A cláusula que institui verba indenizatória e estipula o seu pagamento parcelado consubstancia exercício válido da prerrogativa conferida pela Constituição a trabalhadores e empregadores, com o fim de estabelecer as normas aplicáveis às suas relações, visando à melhoria de condições e composição de conflitos. O acordo coletivo é instrumento hábil à concretização do direito previsto no art. 7.º, XI, da Carta Magna. Precedente da SBDI-1. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Recurso de revista do reclamante. Horas extras. Adicional noturno. Reflexos no DSR. Norma coletiva. Participação nos lucros. Supressão salarial. O recurso de revista não comporta conhecimento, a teor do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido’ (RR 4800089.2005.5.15.0009 , rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j: 18.08.2010, 8.ª T., DJ 20.08.2010)”

Assunto: Contribuições sociais previdenciárias

Período de apuração: 01.01.1997 a 30.12.2006

Ementa: Abono único – Não incidência de contribuição previdenciária. Não incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório n. 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGFN Participação nos lucros – A antecipação de parte da parcela referente a participação nos lucros da empresa, decorrente de exigência do Sindicato da categoria, não possui o condão de conceder natureza salarial àverba, inexistindo razão para a incidência de contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado. (CARF, PAF 16095.000053/2008-14, Ac.2301-003.005, rel.

Bernadete de Oliveira Barros, DJ 15.08.2012).

Voto Vencido:

Com relação ao PLR, verifica-se que a fiscalização entendeu que houve descumprimento do § 2.º, do art. 3.º, da Lei 10.101/00, conforme exposto no item 4.6, do Relatório Fiscal (fls.123), e justifica seu entendimento afirmando que ‘(...) o Acordo do PLR ano base 2004 determina o pagamento em três parcelas para todos os empregados, da seguinte forma: abril/2004 junho/2004 e fevereiro/2005 e no Ano Base 2005, da seguinte forma para todos os empregados: março/2006 agosto/2006 e fevereiro/2007’.

a recorrente sustenta que o Sindicato, após a realização da assembleia, exigiu parcelamento do pagamento de uma das parcelas previamente ajustada, tendo sido lavrado termo aditivo ao acordo firmado. (...)

Os pagamentos a título de PLR da empresa ocorreram em 04/2004, 06/2004, 02/2005, 03/2006 e 08/2006, conforme se verifica do DAD (fls. 13).

Observa-se que, em 2004, houve pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil, o que é expressamente vedado pela Lei específica que trata da matéria.

Assim, entendo que, para as competências 04/2004 e 06/2004, houve descumprimento da Lei 10.101/2000, devendo os pagamentos realizados a título de PLR nas citadas competências integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. (...)

A condição de se tratar ou não de salário não está vinculada ao interesse da fonte pagadora em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado. Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai determinar sua natureza jurídica. O que irá afastar a verba paga a título de Participação nos Lucros e Resultados da incidência tributária é a estreita observância à legislação específica que trata da matéria.

A Lei 10.101/00 estabelece os critérios para o pagamento do PRL e a Lei 8.212/91 determina que apenas, não integra o salário de contribuição a participação nos lucros paga de acordo com o estabelecido na lei específica. Portanto, está claro que, para que não incida a contribuição social, a empresa deve observar o disposto na Lei 10. 101/00.

Voto Vencedor:

No caso ora em apreço, os acordos coletivos firmados previam o pagamento da verba referente à PLR em duas parcelas. Todavia, após a realização de assembleia, foi o próprio sindicato representante dos trabalhadores que exigiu o pagamento de parte das

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jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1223246995/ii-jurisprudencia-parte-ii-pragmatica-participacao-nos-lucros-e-nos-resultados-natureza-juridica-e-incidencia-previdenciaria