À Guisa de Posfácio

À Guisa de Posfácio. O fenômeno positivista e a discricionariedade: porque devemos enfrentar de frente esse fantasma

Lenio Luiz Streck

I. Uma breve introdução

Indubitavelmente a obra Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, de Georges Abboud, lida com a devida atenção que merece, mexe com o imaginário dos juristas, suscitando talvez o debate mais importante da teoria dos últimos dois séculos: o problema da aplicação do direito e os obstáculos representados pelo poder discricionário dos juízes. Essa questão assume foros de dramaticidade quando nos damos conta da tradição que sustenta a dogmática jurídica de terrae brasilis. Submersa ainda em um senso comum teórico de proporções inimagináveis – no interior do qual sequer nos livramos do “livre convencimento” – a dogmática jurídica parece “naturalizar” algumas teses, algo como que a repetir o “mito do dado” da metafísica clássica.

Mas o interessante, nesse contexto, é que aí estão envolvidos dois paradigmas: de um lado, para sustentar o protagonismo judicial (e, portanto, do poder discricionário) lança-se mão das teses próprias da filosofia da consciência ou de suas variações (ou vulgatas); já, de outro, para assegurar a sua prevalência, coloca-se nelas um forte conteúdo objetivista (metafísica clássica). Esse mix acaba sustentando um imagi nário pelo qual divide-se o mundo jurídico em dois: de um lado, combate-se o juiz boca da lei, propalando a sua extinção; de outro, coloca-se em seu lugar a vontade (de poder), como se o ato de interpretação pudesse ser reduzido à essa vontade do intérprete. E é exatamente nesse contexto que a obra de Georges Abboud assume maior relevância ainda. Neste posfácio, tentarei reforçar as suas críticas, na esteira do brilhante prefácio assinado pelo inventor do pós-positivismo: Friedrich Müller.

II. O positivismo exegético e sua “permanência no imaginário dos juristas”

Como se sabe, o positivismo começa no século XIX, constituindo o que podemos chamar de três modalidades: o exegético em França (direito feito por legisladores), o pandectismo alemão (direito feito por professores) e a jurisprudência analítica na Inglaterra (direito feito por juízes). 1

O que há de comum nesses três modelos? O conceito de generalidade da lei, isto é, a pretensão de se construir uma norma geral e a generalidade linguística. O positivismo começa legalista, igualando texto e norma e considerando que toda norma jurídica é geral, restando à atividade do juiz a pecha de “mera” aplicação. Na evolução da exegese para variantes mais sofisticadas de normativismo, a sentença já passa a ser vista como norma jurídica individualizada, ao lado das normas gerais. Hoje, como visto, a generalidade caracteriza apenas o texto e toda norma jurídica é concreta”. 2

Isto tudo quer dizer que no positivismo clássico do século XIX e início do século XX toda a norma (entendida como regra jurídica e não no sentido do sentido atribuído ao texto) era geral. Com Kelsen, toda a norma é geral e também individual (juiz faz norma individual, constituindo o “andar de baixo” de sua teoria) e, com Friedrich Müller, toda a norma é individual, …