Direito Constitucional Financeiro: Teoria da Constituição Financeira

Direito Constitucional Financeiro: Teoria da Constituição Financeira

III. Teoria da Constituição Financeira

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III. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO FINANCEIRA

SUMÁRIO: 1. Mudança de paradigma: do Estado Liberal à Teoria da Constituição Financeira: 1.1 Estado e Constituição Financeira; 1.2 A Constitucionalização do direito financeiro – 2. Teoria da Constituição Financeira como Constituição material e seus pressupostos: 2.1 O Princípio do Estado Democrático de Direito para a Constituição Financeira; 2.2 Os fins constitucionais do Estado na Constituição Financeira; 2.3 Os pressupostos da abertura sistêmica e da interconstitucionalidade da Constituição Financeira: 2.3.1 Constituição Financeira e o compromisso do Estado com as gerações futuras – 3. Conteúdo da Constituição Financeira e sua função integradora: 3.1 Análise restritiva e análise global das normas da Constituição Financeira; 3.2 Tipologia das normas da Constituição Financeira – 4. Constituição Financeira como Constituição escrita, rígida e material – 5. Princípios, fins e normas programáticas da Constituição Financeira: 5.1 Princípio da Constituição Financeira; 5.2 Valores e fins da Constituição Financeira – A Constituição Dirigente; 5.3 Constituição Financeira e normas programáticas à luz do novo modelo de dirigismo do Estado e escolhas públicas – 6. Funções da Constituição Financeira: 6.1 A função de preservação e continuidade do Estado Fiscal – 7. A interpretação da Constituição Financeira: elementos a considerar: 7.1 Constituição Financeira e pressupostos para sua interpretação: a unidade da Constituição Financeira; 7.2 Interpretação da Constituição Financeira e efetividade.

1. Mudança de paradigma: do Estado Liberal à Teoria da Constituição Financeira

Como visto no capítulo anterior, encontra-se arraigada na doutrina estabelecida do direito financeiro, salvo poucas exceções, a noção de instrumentalidade da atividade financeira do Estado. Desta percepção, porém, o único resultado tem sido o aumento da sua fragmentação temática, a perda de sua autonomia científica em virtude do sincretismo metodológico com a ciência das finanças e outros, a pretexto de interdisciplinariedade e a perda de efetividade das suas normas.

Diante desse quadro, resulta que até hoje não se sabe bem a diferença entre métodos da “ciência das finanças”, das “finanças públicas” e do “direito financeiro”. Tampouco entende-se por que na classificação doutrinária de princípios constitucionais dos orçamentos ou despesas, tributos e demais receitas ainda aparecem, qualificados como “princípios” do direito financeiro, noções típicas de escolas econômicas, como as classificações de Pareto sobre “falhas de mercado” ou dos teoremas de Buchanann, com noções que sequer gozam de unanimidade entre economistas ou até foram superadas, como as teorias sobre “neutralidade orçamentária” e outros mitos.

A superação desse modo de pensar o “direito financeiro” com variações de métodos somente será obtida com uma revisão profunda de todos os seus fundamentos. E este é o desafio da “Teoria da Constituição Financeira”, proposta como modelo fundado em método estritamente jurídico para propiciar seu exame unitário, à luz do constitucionalismo contemporâneo do Estado Democrático de Direito, na intertextualidade com as Constituições Econômica, Política e Social.

Ao tempo do Estado Liberal do século XIX, na sua maioria, as constituições formais traziam regras isoladas de direito financeiro, no limite do poder de iniciativa ou dos procedimentos de aprovação das leis de orçamento. Nessa etapa, justificava-se falar do caráter meramente instrumental das normas de direito financeiro, ao não conferir elevação de suas regras como princípios ou fins do Estado. O direito financeiro não tinha função com predominância dos aspectos que orientariam as escolhas públicas. Esta missão ficava a cargo da Ciência das Finanças, da Economia Política, como áreas da Economia 1 ou da Política, com prevalência na determinação das ações do Estado ou do seu modelo de intervencionismo.

Myrbach-Rheinfeld, ao seu momento, foi quem primeiro enalteceu a constitucionalização das finanças públicas, ainda que, sob influência das escolas formalistas, tenha reduzido seu conteúdo ao modo de estabelecer o orçamento, anualidade da renovação dos impostos, controles da gestão financeira, créditos públicos e competências administrativas para elaboração da proposta orçamentária. 2

O diálogo das constituições materiais é recente. Somente com a passagem ao Estado Social e, deste, para o Estado Democrático de Direito é que se aprofundaram os estudos para uma integração funcional (intertextualidade) entre a Constituição Financeira e as Constituições Econômica, Tributária, Político-Federativa e Social. A partir deste novo paradigma, o direito financeiro converte-se em domínio fundamental do constitucionalismo contemporâneo, com a função de instituir e aplicar modelos de financiamento do Estado ou da sociedade em geral sempre em coerência com a Constituição. Doravante, passa a ser conteúdo de exame obrigatório no controle de constitucionalidades, não pelos aspectos formais, mas também por aqueles materiais, quanto aos fins constitucionais do Estado.

A hipótese de trabalho do presente estudo concebe a Constituição Financeira como parcela material da constituição total que rege a atividade financeira do Estado Social e Democrático de Direito. A Constituição Financeira equivale à Constituição do Estado e não se limita ao conjunto de regras típicas de orçamento, despesas ou receitas públicas, mas abrange toda a sua integralidade, naquilo que tenha repercussão financeira, como é o caso das competências constitucionais, dos serviços públicos, das políticas públicas, das garantias a direitos sociais e previdenciários ou da proteção de direitos e liberdades fundamentais. Para estudo dessas regras e da interconstitucionalidade com as demais constituições materiais, é que se interpõe a Teoria da Constituição Financeira, como método que redefine o conteúdo do direito financeiro.

1.1 Estado e Constituição Financeira

Após a Teoria Geral do Estado de Jellinek, para quem o Estado, além do aspecto jurídico, deveria ser apreendido como realidade histórica e social, integrada ao mundo dos fatos, sob a forma de poder social que faz parte da vida social, adveio a Teoria Geral do Estado, de Hans Kelsen, que faz coincidir direito e Estado 3 como a totalidade da ordem jurídica. Com isso, todos, inclusive o Estado, sujeitar-se-iam à Lei e à Constituição. 4 Surge, assim, a noção de Estado Constitucional de Direito. Neste novo modelo, a partir da Constituição, constrói-se o ordenamento jurídico, cuja função seria definir a estrutura do Estado, 5 além dos critérios de validade das normas jurídicas.

O Estado de Direito 6 é aquele que contempla a lei como a base de toda a fundamentação formal e material do direito e do Estado. Mas não basta uma Constituição para que um Estado seja considerado como “Estado Constitucional”. O art. 16 da Carta de Direitos dos Homens e do Cidadão, de 1789, trazia proposição, de feição universal, segundo a qual “qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

No Estado Constitucional, os poderes, órgãos e agentes do Estado restam limitados a agirem estritamente conforme a Constituição, sob permanente controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos e judiciais, ante qualquer desconformidade, formal ou material.

Ao longo da sua evolução, o Estado Constitucional de Direito passa do “império da lei” para o “império da Constituição”, ao tempo que a própria “lei” ficaria a depender permanentemente do controle material e formal de constitucionalidade. Este quadro de relação de conformidade necessária entre “lei” e “Constituição” asseguraria o dever de contínua proteção dos direitos e liberdades fundamentais, além daqueles valores que ordenam a separação de poderes, entre as funções legislativas, executivas e judiciais, e a democracia, com voto direto, secreto, universal e periódico, como expressão da soberania popular. 7

A Constituição Financeira do Estado Democrático de Direito, dentre outras funções, concentra-se na afirmação dos valores da liberdade, da democracia e da dignidade da pessoa humana, na permanente concretização de direitos e liberdades fundamentais, além da construção do desenvolvimento, mediante intervenção na ordem econômica e social.

Essa foi a opção do constitucionalismo contemporâneo e que se afirmou no direito positivo brasileiro desde a Constituição de 1891, com ênfase para o Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade. Para além do “Estado legal”, assume-se aqui o estudo da Constituição Financeira do Estado constitucional democrático, que é o modelo institucional e normativo da Constituição vigente. Com isso, verificou-se o fenômeno de migração da função legitimadora do Direito e, em particular, do direito financeiro, da “Teoria do Estado” para a “Teoria da Constituição”, 8 o que modificou por completo o “eixo de gravidade” de todas as construções doutrinárias. Modificaram-se os valores e os objetivos a serem atingidos. Diante dessa mudança de paradigmas, deve-se não apenas recuperar o papel do direito financeiro na atualidade como aprimorar os conceitos preestabelecidos.

1.2 A Constitucionalização do direito financeiro

O constitucionalismo assegura os direitos de liberdade, justiça e propriedade, ao erigir essas regras ao status de máxima proteção sistêmica. 9 Neste processo garantista, a constitucionalização do direito financeiro foi uma conquista fundamental da sociedade, pela segurança gerado a favor dos indivíduos na aplicação das normas de financiamento do Estado de Direito e ao longo de toda a atividade financeira estatal.

A Constituição Financeira consiste na parcela material de normas jurídicas integrantes do texto constitucional, composta pelos princípios fundamentais, as competências e os valores que regem a atividade financeira do Estado, na unidade entre obtenção de receitas, orçamento, realização de despesas, gestão do patrimônio estatal e controles internos e externos, bem como da intervenção do Estado, na relação com as Constituições Econômica ou Social.

A Constituição Financeira visa a garantir a certeza do direito e a estabilidade sistêmica ao longo de toda a aplicabilidade das competências do direito financeiro, segundo princípios e valores uniformes, nos limites dos direitos e liberdades fundamentais, com máxima efetividade das Constituições Econômica, Político-Federativa e Social.

Desse modo, com o objetivo de assinalar os critérios a serem observados nessa mudança legitimadora, entre Estado e Constituição, deve-se assumir três pressupostos bem-definidos como índices determinantes para tratar o direito financeiro pela Teoria da Constituição Financeira.

O primeiro pressuposto é o da prevalência do princípio do Estado Democrático de Direito. A Teoria da Constituição do Estado “Democrático” de Direito, deveras, absorve toda a teoria do “estado de direito”, assim como suas evoluções, de “Estado Constitucional” e de “Estado Social”, ao mesmo tempo que altera a relação entre Estado e cidadãos, com mecanismos de inclusão, maior participação, garantias formais e materiais, efetividade de direitos e maior equilíbrio entre o exercício de poderes, eficiência administrativa e direitos dos particulares.

A Constituição Financeira depende do modelo de Estado que a Constituição total constitui juridicamente. No Brasil, a Constituição qualifica o Estado no preâmbulo, no art. 1.º (“Estado Democrático de Direito”), no art. 5.º, XLIV, e no art. 91, § 1.º, IV, como “Estado Democrático”, sem referência à noção de “Estado Social”. Não quer dizer que os valores do “Estado Social” foram olvidados. Em verdade, foram incorporados como parcela de efetividade dos direitos e liberdades, inclusive como direito ao “bem-estar social”, sucessivamente repetido ao longo da Constituição. Deveras, um Estado de direito orientado pelos valores da democracia e participação de todos, no qual o poder somente pode ser exercido conforme as instituições democráticas e com prevalência das liberdades e dos valores sociais.

A Teoria da Constituição Financeira, portanto, pressupõe a Constituição do Estado Democrático de Direito como seu sistema total, na qual a atividade financeira atua não apenas para o mero financiamento dos órgãos estatais, como aparatos burocráticos isolados da sociedade, mas precipuamente para a concretização dos direitos fundamentais, como aqueles direitos à vida, à justiça, à liberdade ou à propriedade, 10 e todo o regime de intervencionismo estatal. O segundo pressuposto é aquele que afirma os fins constitucionais como definidores dos objetivos da Constituição Financeira e, por conseguinte, não admite a existência de “fins do Estado” pré ou supraconstitucionais. A Constituição Financeira, na sua projeção totalizadora do Estado, 11 não se limita por fins prévios, como “fins do Estado”. Os fins e valores da Constituição foram eleitos pelo poder constituinte ao tempo do exercício da soberania que coloca uma nova Constituição em vigor, como expressão de certeza jurídica e previsibilidade constitucional. 12 Doravante, todo o dirigismo constitucional pauta-se por esses fins e valores na concretização do conteúdo material da Constituição democrática. Não é vedado à política inovar o catálogo de “fins”, mas caberá sempre às instituições democráticas o atingimento de todos aqueles fins definidos pelo poder constituinte que foram contemplados e afirmados no texto Constitucional.

O terceiro pressuposto consiste na abertura sistêmica da Constituição Finan- ceira para a realidade mediante os encontros de valores na relação (interna) de interconstitucionalidade, 13 no âmbito da Constituição total, entre a Constituição Financeira e as Constituições Econômica, Político-Federativa e Social. A delimitação de constituições materiais parciais tem o fim prático de destacar os conteúdos da Constituição total, não como uma mutilação arbitrária do intérprete, mas como modo de diferenciação para reduzir a complexidade e aprimorar a capacidade de aplicação do texto constitucional e compreensão dos seus fins e valores a serem concretizados. As constituições parciais, é certo, reclamam permanente relação de coordenação entre si, o que se denomina aqui de relação de interconstitucionalidade.

À luz dos três pressupostos acima referidos, tem-se a afirmação da Teoria da Constituição Financeira não como simples mudança terminológica, mas como novo modelo hermenêutico para compreender a relação entre Estado, Constituição, atividade financeira e sociedade. E como todo rompimento com o preestabelecido, cabe não apenas a elaboração dos novos critérios jurídicos que norteiam essa nova hermenêutica finan- ceira como também a revisão dos princípios, institutos, conceitos e formas do direito financeiro vigente, sempre em conformidade com a Teoria da Constituição Financeira, numa feição integradora e axiologicamente dirigida à concretização.

2. Teoria da Constituição Financeira como Constituição material e seus pressupostos

Os pressupostos do paradigma da Teoria da Constituição Financeira definem o modelo teórico aqui adotado, para assegurar o objetivo de concretizar os fins constitucionais do Estado Democrático de Direito, mediante a Constituição Financeira material, não por isolamento, mas segundo as relações de interconstitucional…

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1228824851/iii-teoria-da-constituicao-financeira-parte-i-do-direito-financeiro-a-teoria-da-constituicao-financeira-direito-constitucional-financeiro-teoria-da-constituicao-financeira