Direito Constitucional Financeiro: Teoria da Constituição Financeira Ed. 2014

IV. Constituição Financeira e sua Relação com a Constituição Política. Escolhas Públicas na Atividade Financeira do Estado: entre Separação de Poderes e Democracia

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IV. CONSTITUIÇÃO FINANCEIRA E SUA RELAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO POLÍTICA. ESCOLHAS PÚBLICAS NA ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO: ENTRE SEPARAÇÃO DE PODERES E DEMOCRACIA


SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais – Política e direito nas escolhas públicas da atividade financeira do Estado Democrático de Direito – 2. Estado e poder na atividade financeira do Estado Democrático de Direito – 3. Democracia como legitimidade da Constituição Financeira e a proteção da dignidade da pessoa humana – 4. A relação entre Constituição Financeira e Constituição Político Federativa: entre separação de poderes e atividade financeira do Estado: 4.1 Decisão política da atividade financeira – legalidade e discricionariedade – 5. A Constituição Financeira e os limites do gasto público na decisão das escolhas públicas – 6. Decisão política e Estado Social – autonomia democrática e vedação a interferências sobre decisões coerentes com a Constituição: 6.1 A decisão política e os meios para realização do intervencionismo – 7. Controles da decisão política na Constituição Financeira – 8. A captura da decisão política pelo Judiciário e os limites da interpretação constitucional na Constituição Financeira – os atropelos do ativismo e do chamado “neoconstitucionalismo” em matéria financeira – a garantia de prevalência do legislador democrático – 9. Considerações finais – A garantia de proteção da decisão política na atividade financeira do Estado.


1. Considerações iniciais Política e direito nas escolhas públicas da atividade financeira do Estado Democrático de Direito


A noção de Constituição material, até meados do século XX, limitava-se à Constituição Política. Assim, matérias da “Constituição” eram apenas as que diziam respeito à separação e organização dos poderes e órgãos do Estado. Neste estudo, a noção de “Constituição Política” vê-se renovada, agora compreendida como Constituição parcial do Estado Democrático de Direito (e não mais o único conteúdo da Constituição material), a contemplar as regras vinculadas à forma, estrutura e organização do Estado e aquelas de limitação do poder. Dentre estas, a democracia, a divisão de poderes e o federalismo, cláusulas de identidade constitucional do Estado (art. 60, § 4.º, da CF). Daí preferirmos o termo Constituição Política-Federativa para identificar essa parcela material da Constituição.

A intertextualidade funcional entre Constituição Financeira e Constituição Político-Federativa é contínua e necessária. Política e direito coincidem nas escolhas públicas que se operam na atividade financeira do Estado.

Por escolhas públicas deve-se entender aquelas atividades de decisão dos agentes políticos, 1 mediante atos legais ou administrativos, segundo critérios democráticos ou funcionais controlados pelo Direito, exercidas ao longo de toda a atividade financeira do Estado. Este esforço de racionalização da decisão política com finalidade financeira, 2 posta à altura das suas mais elevadas aspirações e expectativas, vê-se renovado pelos valores e fins constitucionais do Estado Democrático de Direito.

Esclareça-se, desde logo, que a expressão “escolha pública” não equivale a alguma tradução da usualmente referida à escola americana da public choice. 3 Propugnar por uma teoria da decisão política aplicada ao direito financeiro não equivale a romper com a juridicidade ou abrir espaço para subjetivismos. 4 A racionalização jurídica propiciada pela constitucionalidade da política vê-se legitimada pela democracia, que passa, com o Estado Democrático de Direito, a assumir prevalência axiológica em todos os procedimentos formais da atuação do Estado.

Com a passagem do Estado de Direito, no qual a lei detinha o privilégio de máxima força estatal, sem controle de constitucionalidade ou com controles meramente formais, para o Estado Constitucional, a Constituição deixa de ser um “código” do poder do Estado, que o organiza e confere competências, para abranger, progressivamente, os direitos e liberdades fundamentais, assim como sua atuação na ordem social e econômica, até alcançar a sua forma mais acabada do Estado Democrático de Direito. Daí a importância de uma “Teoria da Constituição”, a partir das competências, princípios e garantias que definem o Estado e indicam seus fins no âmbito da Constituição Total. 5

Estado Democrático de Direito é aquele que atende, dentre outros, aos paradigmas de separação de poderes, legalidade, autoaplicabilidade das normas constitucionais, efetividade de direitos e liberdades fundamentais e controle de constitucionalidade formal e material, mas principalmente onde a democracia impera como critério de legitimidade dos atos jurídicos, em conformidade com a Constituição.

É nesse contexto institucional que a decisão política da escolha pública, na atividade financeira do Estado, ganha nova dimensão, não mais como atos de exercício de pura “autoridade” estatal, vontade manifesta de agentes burocráticos 6 desprovida de controles jurídicos, mas como resultado de escolhas patrocinadas por órgãos legitimados por procedimentos democráticos, 7 e conforme com os fins constitucionais do Estado. Como observa José Afonso da Silva, “a configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera, na medida em que agrega um componente revolucionário de transformação do status quo”. 8 Definido o modelo hermenêutico, “criar” o Estado equivale ao mesmo que promover a permanente aplicação dos regimes jurídicos constitucionalizados, segundo a separação dos poderes, 9 o federalismo, a proteção dos direitos e liberdades fundamentais e todas as competências e fins atribuídos pela Constituição aos órgãos do Estado.

A conduta do Estado em relação à dignidade da pessoa humana e conteúdo dos direitos sociais e políticos, de se ver, acentua a diferença entre o novo Estado Democrático de Direito e aqueles modelos de Estado de antanho, a justificar integral revisão do modelo para a aplicação do direito financeiro, a partir do modo como a Constituição Financeira é interpretada no âmbito desse constitucionalismo. 10

Política é poder, e o direito financeiro requer o poder juridicamente qualificado para decidir sobre as escolhas da atividade financeira, mormente quando a Constituição funda um Estado Social, 11 com compromissos desenvolvimentistas, dirigido à efetividade de direitos fundamentais, proteção da dignidade da pessoa humana e redução de desigualdades sociais e regionais, o que somente pode ser alcançado com respeito à função social da propriedade e redistribuição de riqueza.

Sem decisão política, a atividade financeira do Estado resulta mera gestão patrimonial, reduzida a simples exercício de burocracia, sem direção política ou qualquer conformidade com os anseios do povo, segundo os rumos da democracia.

A organização da atividade financeira do Estado pressupõe a organização política e administrativa, como observa Veiga Filho. 12 É por esse motivo que a Constituição Financeira acopla direito e política, por ser esta imprescindível à ação do Estado na sociedade, por meio da Administração e da ação política.

Como um conceito material de Estado Constitucional somente pode ser obtido, como lembra Häberle, como expressão do poder juridicamente constituído e limita- do por princípios constitucionais, como direitos fundamentais, divisão de poderes, independência dos tribunais, além de ser controlado de forma pluralista e legitimado democraticamente, o papel da Constituição quanto ao aspecto financeiro será ainda aquele de legitimar, pela democracia, a atuação política na atividade financeira do Estado, atendidos os critérios e procedimentos legais ou constitucionais válidos. 13

Os controles jurídicos da ação da política, vê-se, não podem chegar à negação das escolhas públicas, ao inibir, tolher ou abstrair a decisão política da atividade financeira do Estado, que é sempre revestida de juridicidade, nos seus procedimentos e formas. Impedir ou embaraçar a decisão política que atende aos ditames jurídicos é o mesmo que invadir competência, em contrariedade à divisão de poderes e à democracia.

Esta exigência de convergência entre política e direito para a atuação da atividade financeira do Estado não pode ser recebida como novidade. É mera aplicação do direito positivo. Basta verificar que a Lei 4.320/1964, no seu art. 2.º, prescreve que “a Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade”. Portanto, se o orçamento não contemplar esta representação da política e dos programas de governo, suficientes para evidenciar as escolhas públicas sobre receitas e despesas, não cumprirá juridicamente sua função constitucional e legal.

O orçamento deve ser um meio de transparência da aplicação do direito positivo (leis e atos administrativos primários que decidiram sobre a realização das despesas e receitas públicas) e da política (política econômica financeira e programa de trabalho do Governo), que se integram na atividade financeira do Estado.

2. Estado e poder na atividade financeira do Estado Democrático de Direito

A condição do Estado como ente social e histórico, cuja soberania popular manifesta-se pelo poder constituinte que instaura a Constituição, não se limita a um corpus meramente jurídico, desprovido da política. Esta minimização da política na atuação estatal, em parte, representa a crise da doutrina do Estado, com prevalência da Teoria da Constituição empregada como mera técnica, como bem esclarece Gilberto Bercovici. 14

Sensível a esta percepção do papel da política, para Carl Schmitt, a Constituição deveria ser compreendida como “decisão”, aquela do poder constituinte, entendida como unidade política do povo. 15 Para ele, o Estado seria um status dessa unidade, onde viceja toda a autoridade e valor da soberania, que é expressão máxima da política. Por isso, mesmo quando se rompe a unidade jurídica da Constituição vigente, ainda assim remanesce aquela unidade política do Estado. 16 Ao diferenciar Constituição de Lei Constitucional, entende que a Constituição seria uma decisão sobre o tipo e a forma da unidade política do Estado, em virtude da qual a Lei Constitucional contemplaria uma diversidade de normas jurídicas sobre distintas matérias. Quando a Constituição diz que o Estado é uma república ou que o poder emana do povo, aí se encontra a “constituição”; tudo o mais seria “lei constitucional”. As críticas de Klaus Stern a essa separação são procedentes. 17

Não descuramos, como antecipado, do papel da política na atuação do Estado ao longo de toda a sua atividade financeira. A Constituição surge a partir do “poder constituinte”; mas ela não apaga ou dilui a “soberania”, que remanesce com o povo e poderá a qualquer tempo usá-la para renovar o poder constituinte. 18 Esta mesma soberania articula-se entre órgãos e competências do Estado, para o cumprimento da Constituição, razão pela qual direito e política são indissociáveis.

O poder expresso pela decisão política, mormente na deliberação sobre o destino da atividade financeira do Estado, não é menos do que parcela do poder soberano, ainda que limitada, sob a forma de “competência”. Por conseguinte, o princípio da divisão ou separação de poderes, como distribuição de funções entre os órgãos da estrutura do poder constitucional, segundo competências, equivale, necessariamente, a parcela de poder político, como expressão parcial da soberania.

O constitucionalismo ganhou força ao longo do século passado como o único modo de dominação do poder do Estado. A função precípua da Constituição seria limitar juridicamente o Estado, controlar as ações das decisões políticas segundo rigorosos procedimentos e formas jurídicos.

Agora, o império da “lei” dá lugar ao império da “Constituição”, e a lei passa de uma posição de preeminência para uma relação de necessária conformidade, 19 como observa Gustavo Zagrebelsky, subordinada permanentemente à “Constituição”.

Certo, porém, Klaus Stern, quando diz que essa tarefa ou atitude de resistir e enfrentar os excessos de poder do Estado não é apenas da Constituição, mas um esforço que deve ser de todos os cidadãos, inclusive pela expressão democrática.

Entenda-se aqui a Teoria da Constituição como forma de compreender a Constituição pelo seu aspecto dogmático, na sua ordenação de limitação do poder e realização dos valores democráticos. 20 Aparentemente, é um lugar-comum dizer que a Constituição é o instrumento normativo fundamental, ou ordenamento básico do Estado, mas a Teoria da Constituição a assume com essa qualidade e propõe-se a densificar seu conteúdo, na relação com a sociedade, mediante instituições democráticas. Desse esforço de constitucionalização (ou de juridicização) da política e do Estado, ao longo de todo o constitucionalismo, a pretexto de controlar o Estado, firmou-se o sentido de que a Constituição, como texto jurídico, deveria limitar ao máximo a aplicação da política, com prevalência do direito.

Essa atitude, porém, ao confundir a necessidade de limitação jurídica do Estado com verdadeira eliminação da política na interpretação constitucional, prestou-se como forte inibidor para um desenvolvimento de teorias sobre o papel da política nas escolhas democráticas que se operam na atividade financeira do Estado.

Com as constituições de Estado Democrático de Direito, a política retoma lugar privilegiado, haja vista o intervencionismo e o dirigismo do Estado, 21 necessariamente, dependerem da política para formulação dos programas, metas, políticas públicas, medidas de redistribuição de rendas e outros.

A Constituição elege critérios de diferenciação entre o espaço da política e aquilo que se reserva ao direito, o que faz geralmente de modo expresso para tudo quanto somente possa ser decidido ou cumprido juridicamente. 22 Matérias há para as quais a Constituição reduziu qualquer escolha política à competência exclusiva do legislador, e sob angustos limites, como é o caso da tributação. Em outros, porém, o espaço da política é mais amplo, tanto sobre a criação quanto sobre o próprio conteúdo das leis. Garante-se, assim, a coerência jurídica da Constituição e todos os atos infraconstitucionais, mas também permite-se o espaço da escolha política, naquelas hipóteses deixadas à livre escolha do legislador ou do Executivo, segundo os critérios democráticos.

Logicamente, onde a Constituição reduziu a prevalência da escolha política, por exigência de legalidade ou restrições expressas ao próprio legislador ou ao Executivo, a escolha passa a ser de exclusividade do direito, ainda que à política caiba decidir sobre o conteúdo e a melhor oportunidade da alteração. Salvo nestes, a escolha política tem seu espaço assegurado e não pode ser enfraquecida ou afetada por interferências de poderes ou órgãos diversos. Seu único limite será a Constituição.

A Constituição do Estado Democrático de Direito fecha o sistema jurídico, a partir do seu texto, mas não esgota a juridicidade nem exclui a política, mesmo com a exigência de legalidade, para a qual a escolha política vê-se limitada. No Estado “Democrático”, poder político e poder jurídico devem conviver integra- dos na Constituição Político-Federativa. E isso porque, ao tempo que as competências equivalem a parcelas do poder constituinte, os órgãos de decisão agem também com poder político, segundo os procedimentos e escolhas democráticas.

É nesse particular que a democracia assume máxima força eficacial. Se a n…

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1228824852/iv-constituicao-financeira-e-sua-relacao-com-a-constituicao-politica-escolhas-publicas-na-atividade-financeira-do-estado-entre-separacao-de-poderes-e-democracia