Direito Constitucional Financeiro: Teoria da Constituição Financeira Ed. 2014

VII. Constituição Financeira e o Federalismo Financeiro Cooperativo Equilibrado - Parte III. Constituição Financeira e Federalismo

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VII. CONSTITUIÇÃO FINANCEIRA E O FEDERALISMO FINANCEIRO COOPERATIVO EQUILIBRADO


Sumário: 1. Metodologia da Constituição Financeira cooperativa e a Constituição PolíticoFederativa – considerações iniciais – 2. Federalismo fiscal na Constituição Financeira no Brasil – Escorço histórico e formação institucional – 3. Federalismo como princípio constitucional e a garantia de unidade nacional: 3.1 A descentralização das unidades do federalismo; 3.2 Unidade e descentralidade do federalismo na comparação de modelos – 4. O federalismo fiscal cooperativo e sua dimensão funcional no constitucionalismo brasileiro: 4.1 Constituição Financeira e federalismo cooperativo na aplicação do princípio de eficiência – 5. Solidariedade como princípio legitimador do federalismo cooperativo equilibrado e rigidez constitucional – 6. Dirigismo constitucional e o dever de assegurar desenvolvimento e a redução de desigualdades regionais – Limites e possibilidades: 6.1 Proibição de redução do federalismo cooperativo à centralidade da União – 7. As competências tributárias e o princípio da simetria entre as unidades federadas – Financiamento do federalismo cooperativo pelas fontes: 7.1 Evolução do modelo de repartição das fontes tributárias – 8. A transferência direta do produto arrecadado dos impostos: 8.1 Imposto único da União e competência estadual compartilhada sobre petróleo e derivados – 9. A redistribuição por transferência indireta do produto arrecadado de tributos – Os fundos públicos no federalismo cooperativo brasileiro: 9.1 Fundos de Participação e outras modalidades de transferências intergovernamentais constitucionais, indiretas, incondicionadas e automáticas: 9.1.1 Metacrítica ao simbolismo constitucional nas transferências dos fundos constitucionais; 9.2 Repasse do ICMS aos Municípios pelo critério do valor adicionado: 9.2.1 O caso do ICMS ecológico – 10. Constituição Financeira e transferências indiretas no federalismo horizontal. Um caso de distorção do sistema federativo brasileiro – A “guerra fiscal” do ICMS.

1. Metodologia da Constituição Financeira cooperativa e a Constituição PolíticoFederativa considerações iniciais



A relação entre Constituição Financeira e forma de Estado federativa define o modelo de federalismo fiscal, como medida de descentralização financeira. No Brasil, porém, a dúvida primeira é saber se temos efetivamente um “pacto federativo” entre suas unidades federativas, a informar o contínuo funcional da forma federativa, para a qual o federalismo fiscal presta-se como medida do seu financiamento Aspecto importante da Constituição Financeira é aquele que demarca o âmbito material do federalismo fiscal, quanto à discriminação de rendas, mediante a repartição constitucional de competências e a distribuição do produto arrecadado dos tributos entre os entes federativos.

A Constituição do Estado Federal comporta, em verdade, distintas relações jurídicas, à semelhança daquelas destacadas por Pablo Lucas Verdú, no seu Teoria general de las relaciones constitucionales, como são aquelas (a) entre a União e os Estados e Municípios, em verticalidade, como Estado Federal ou Nação (regras de Constituiçao Nacional); (b) entre as pessoas do federalismo, quanto aos vínculos horizontais de autonomias da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (regras da Constituição Federal); (c) relações horizontais dos estados e dos municípios entre si; (d) relações entre particulares e as pessoas do federalismo; (e) entre as unidades do federalismo e os órgãos de coordenação federativa (Senado, Conselho Nacional de Justiça e outros) e (f) aquelas da jurisdição federativa (Supremo Tribunal e Tribunais Superiores).

A complexidade dessas relações da Federação, notadamente as interestatais, entre os entes do federalismo, e aquelas com os particulares, em conjunto, demandam por parte da Constituição Financeira a realização de funções estruturantes fundamentais, para gerar capacidade de autonomia com suficiência financeira, segurança jurídica interestatal e para os particulares, eficiência de gastos, continuidade do Estado e integração, segundo os fins e valores do Estado Democrático de Direito. Estas são as mais auspiciosas expectativas sobre o federalismo financeiro.

Nesta quadra, o objetivo deste capítulo não é o de esgotar toda a dinâmica constitucional sobre a discriminação constitucional de rendas do nosso federalismo, mas demonstrar como a Constituição Financeira institui e organiza os meios necessários, tributários (Constituição Tributária) e outros, para cumprir com o eficiente e suficiente financiamento do Estado, na sua integridade funcional, segundo a organização e estrutura estatal (Constituição Político-Federativa), e em permanente integração com os fins do Estado determinados pela Constituição total e pela Constituição Econômica.

No Brasil, esta dimensão integradora da Constituição Financeira somente é possível em virtude do modelo de federalismo cooperativo adotado pela Constituição de 1988, caracterizado pelo financiamento centrífugo (efeito virtuoso do federalismo centrípeto que tem início com a Constituição de 1934) em favor das autonomias de menor capa- cidade financeira. Deveras, se os poderes convergem para a unidade central do federalismo, este ente assume a responsabilidades pelo financiamento dos entes periféricos, pelo princípio de cooperação mútua (o que chamamos de “financiamento centrífugo”). Este modelo de federalismo baseado em uma maior cooperação define o poder financeiro como “cooperativo”, 1 em preferência sobre aquele “federalismo dual”, de reduzida colaboração ao mínimo indispensável, dos mecanismos de financiamento segundo as competências ou fontes de financiamento individual das unidades do federalismo.

A Constituição Financeira não cria um federalismo novo. Pela interconstitucionalidade integradora da Constituição Financeira com a Constituição Político-Federativa, formula-se uma hermenêutica coerente com os valores do federalismo cooperativo, mas sem qualquer isolamento.

Diante disso, a Constituição de 1988, ao adotar um modelo federativo centrípeto e cooperativo de financiamento das unidades do federalismo, permite-nos falar, quanto ao federalismo fiscal, de uma Constituição Financeira cooperativa de equilíbrio, numa aproximação a Raul Machado Horta.

No federalismo, devido à Constituição rígida comum, 2 centros de poder, dotados de autonomia, desprovidos de hierarquia uns em relação aos outros, diferenciados apenas pelas atribuições de competências, convergem para uma unidade, que é a organização do Estado, uma estatalidade que não existiria fora dessa unidade. Neste contexto, a função da Constituição Financeira será aquela de integrar a unidade central e as periféricas para um seguro e permanente financiamento do Estado.

A unidade constitucional evidencia a importância desse método integrativo, o qual, aplicado ao federalismo cooperativo, confere conexão com a Constituição Tributária e com a Constituição Econômica. E sob essa vertente, passa-se a cuidar diretamente do federalismo da Constituição Financeira, a acentuar a interconstitucionalidade que rege as transferências diretas e indiretas, assim como do próprio federalismo cooperativo de equilíbrio, como medida de concretização dos fins constitucionais do Estado Democrático de Direito.

O Federalismo fiscal é o tema do direito financeiro de maior expressão na atualidade e que dominará a pauta política e jurídica dos próximos anos, a envolver a reforma do pacto federativo e do seu financiamento, mediante reformas fiscal e tributária, ao lado da redistribuição dos gastos públicos. 3 As evidências de crises, porém, já são antigas, como virá demonstrado.

2. Federalismo fiscal na Constituição Financeira no Brasil Escorço histórico e formação institucional



Como dito acima, a questão que desafia a todos é saber se temos, concretamente, um “pacto federativo” real entre nossos 26 Estados e o Distrito Federal, 5.565 municípios, integrados em 5 regiões, estão mesmo todos orientados e dirigidos para fins comuns: aqueles consagrados na Constituição? Alberto Torres, debruçado sobre esta indagação, no seu clássico “A organização nacional” (1914), 4 já naqueles idos, sinalizava as dificuldades que perpassavam nosso federalismo. Seriam, os Estados, dizia, “eixos excêntricos”, sem vínculo com os interesses gerais do País. De contínuo, viam-se litígios ostensivos de toda sorte, o que não é diferente do que temos nos dias que correm.

Para bem compreender o modelo atual de financiamento do federalismo é funda- mental recompor sua evolução, ainda que numa drástica redução dos seus múltiplos desdobramentos.

De imediato, vale lembrar que as capitanias de antanho foram convertidas em províncias por ato de D. João VI, em 28.02.1821, e todas foram mantidas pela Constituição de 1824 (“Art. 2.º O seu territorio é dividido em Provincias na fórma em que actualmente se acha, as quaes poderão ser subdivididas, como pedir o bem do Estado.”), que se integravam na conformação do Estado unitário então criado. 5 Ao mais, o Título 4.º, Capítulo V, da Constituição, criou os “Conselhos Geraes de Provincia”, que funcionavam como representações populares 6 em cada Província, as quais possuíam presidentes nome- ados pelo Imperador. 7

Ao longo dos períodos de Colonia e Império, foram muitas as formas de cobranças de tributos e de repartição de rendas, como relata-nos Liberato de Castro Carreira, no seu valioso “História financeira e orçamentária do império do Brasil”. Numa síntese, confirma-se ali que o “federalismo fiscal” sempre persistiu na nossa realidade político-financeira, mesmo quando o Brasil revestia-se de forma unitária de Estado.

A forma federativa do Estado brasileiro somente surgiu com a proclamação da República, instaurada pelo Dec. 1, de 15.11.1889, 8 cuja inclusão no constitucionalismo deu-se com a Constituição de 1891, sob forte inspiração da Constituição americana quanto à sua organização. Desse modo, a partir das oligarquias dominantes das províncias mais prósperas, viu-se erigir o nosso “federalismo oligárquico”. 9

E foi assim que o Brasil Império, um Estado unitário, sem divisões políticas e administrativas dotadas de autonomia, deu ensejo à descentralização política, financeira e administrativa dos Estados nascentes. Não por “agregação”, porquanto não preexistiam como “estatalidades”, tampouco por “segregação”, 10 mas por simples “conversão” ex lege das províncias em Estados federados (art. 2.º da CF), como um federalismo normativo. 11 De fato, em 15 de novembro de 1889, o Brasil acordou unitário e dormiu uma federação, por um “federalismo de Decreto”.

De se ver, para a formação do federalismo brasileiro, ao não se evidenciar um “pacto federativo” entre as unidades nascentes, foi implantado devido às sucessivas crises fiscais do Império, ao que os ricos não pretendiam continuar a suportar. E, para a oligarquia daquela época, a federação jamais poderia significar “desintegração” da unidade nacional. Nesse contexto, o federalismo erguia-se como mais como forma de conservação da unidade, além de ampliar os poderes da elite dominante, ao se converterem as províncias em Estados.

Seja como for, o federalismo emergente atendia aos requisitos típicos de um Estado federal, ainda que de um modo simbólico, como aqueles destacados por Raul Machado Horta, quais sejam, a atribuição aos Estados-membros do poder de auto-organização, para exercer, nesta atividade organizatória, a autonomia constitucional da qual se irradiam a autonomia política, a administrativa, a judiciária, a legislativa e a financeira. 12

O modelo de financiamento do federalismo era o “dualista” puro (dual federalism), ou seja, União e Estados arrecadavam seus impostos direta e exclusivamente, sem qualquer participação, direta ou indireta, em imposto de alheia competência. Com isso, sob pretensa “soberania” interna, os Estados passaram a adotar um “sistema tributário” próprio e tão independente que alguns se sentiam à vontade para cobra imposto de importação sobre mercadorias que circulavam nacionalmente, em vendas e compras interestaduais. 13

Na prática, como assinala Amaro Cavalcanti, no seu “Regime Federativo e a República Brasileira” (1899), 14 a partilha de receitas resultou em uma das mais duras e injustas que a União poderia supor. Atribuía este fato às dificuldades econômicas e creditícias, mas também à partilha de receitas orientada fortemente pelo federalismo centrífugo que se implantara.

Em 1926, com as reformas constitucionais da época, começam a surgir medi- das orientadas à centralidade da União, em modo centrípeto, para assegurar melhor redistribuição com as unidades de menor poder econômico, bem como para atenuar as diferenças regionais e promover o desenvolvimento. Seabra Fagundes 15 sintetiza, muito bem que as funções da Reforma era “pôr fim ao descalabro financeiro reinante em várias unidades federadas”, motivo pelo qual a reforma propunha que “interviesse a União nos Estados, cuja incapacidade para a vida autônoma se demonstrasse pela cessação de sua dívida fundada por mais de dois anos”. Por isso mesmo, e como resposta aos conflitos entre Estados nas décadas de 1920 e de 1930, surge na Constituição de 1934 o prenúncio de um modelo de federalismo fiscal cooperativo, com participação em tributos de competências diversas, mas que nunca chegou a ser implantado. 16

Contudo, mantinha-se predominância do financiamento dos Estados e Municípios unicamente pelo regime de fonte (competências próprias). O mesmo se verificou com a Constituição de 1937.

Foi com a Constituição de 1946 que se ampliou a descentralização, inspirada na Carta de 1934, e passamos a ter o produto da arrecadação dos impostos federais compartilhados com Estados e Municípios, e aqueles estaduais com os respectivos municípios, como típico “federalismo fiscal cooperativo”. 17

Mais tarde, dentro dos esforços das “reformas de base” do Governo João Goulart, no final de 1963, foi criada uma Comissão do Ministério da Fazenda com a tarefa de reformar o sistema tributário. Devido ao golpe militar de 1964, estes trabalhos somente foram concluídos com a EC 18, de 01.12.1965. 18 Surgiram com esta Reforma novos impostos, como o Imposto sobre Mercadorias ICM e o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ambos com regime não cumulativo. Foram criados os Fundos de Participação, de Estados (FPE) e de Municípios (FPM), bem como todo um sistema de partilha de receitas intergovernamentais.

A CF de 1967, manteve os avanços da Emenda 18/65, mas adotou um forte cunho centralizador dos poderes da União, numa orientação centrípeta, inclusive para o federalismo fiscal.

Por fim, com a Constituição de 1988, a lembrar os movimentos de sístoles e diástoles, retoma nova descentralização, ao instituir um federalismo cooperativo equilibrado, coerente com os fins constitucionais do Estado Democrático de Direito. Neste atual modelo, destacam-se os poderes da União para estabelecer normas gerais de direito financeiro (generosamente ampliadas em suas competências), para melhor promover a uniformização dos critérios e procedimentos para o controle, fiscalização e gestão das finanças públicas, orçamentos, responsabilidade fiscal e outros mecanismos inerentes à atividade financeira do Estado. 19 Outra particularidade do sistema tributário brasileiro, além dos fundos criados e da maior preocupação com as desigualdades regionais, como o aumento dos percentuais dos FPE e FPM, encontra-se na obrigatoriedade das despesas com saúde e educação em percentuais previstos na própria Constituição, a serem cumpridos segundo os procedimentos estabelecidos por lei complementar, vinculantes para todas as pessoas do federalismo, em típico esforço de intervencionismo orçamentário. 20

3. Federalismo como princípio constitucional e a garantia de unidade nacional



Afirma Klaus Stern que uma Constituição deve atuar promovendo a unidade. Esta será a tese de fundo que se pretende defender, quanto à fundamentação do federalismo fiscal e sua função no âmbito do nosso federalismo. Não há como manter um “pacto federativo” segundo relações constitucionais sem que se admita a função exercida pela unidade estatal.

Deve-se a Proudhon, na sua obra clássica: “Do princípio federativo”, de 1874, uma definição de “pacto federativo” que recorda a etimologia da palavra “federal”, que deriva de foedus, genitivo foederis, que quer dizer pacto, contrato, tratado, convenção. 21 E desse modo define-o como “pacto” pelo qual um ou mais estados ou municípios obrigam-se recíproca e igualmente, uns em relação aos outros. Com isso, o federalismo opõe-se à hierarquia e à centralização administrativa e governamental. O que se espera é o florescer de um efetivo “pacto federativo”.

A Federação, com seu federalismo fiscal, é o que resulta da aplicação das normas constitucionais. A Constituição institui e organiza os meios necessários para cumprir com o eficiente e suficiente financiamento do Estado, na sua integridade funcional, em permanente integração com os fins do Estado determinados pela Constituição. Por isso, impõe-se uma hermenêutica rigorosa de suas normas, sob a égide do princípio do federalismo, para a aplicação desse regime do federalismo fiscal, numa afirmação das autonomias, mas sem perder de vista a unidade do Estado nacional.

O federalismo, pela força normativa da Constituição, na forma preconizada por Konrad Hesse, deve ser meio para preservar as autonomias dos estados e municípios, mas sempre integrados em harmonia com a unidade estatal, segundo os fins constitucionais do Estado Democrático, na permanente concordância prática entre fins e meios, especialmente os financeiros.

O federalismo é signo de identidade constitucional. Não se limita a ser modelo de repartição espacial das unidades federadas, isoladas nas suas autonomias. Carrega consigo a missão de servir como forma de separação e limitação dos poderes, mas sempre com a função de preservar a unidade nacional do Estado.

A forma federativa de Estado, como dito acima, é também uma escolha constitucional voltada para a função de controle do Estado, mediante separação de poderes, pela descentralização organizativa, administrativa, fiscal ou financeira e política, sem que isso possa significar qualquer ruptura com a unidade nacional do Estado. 22 Daí a importância do princípio de solidariedade que promove a cooperação, sem que isso signifique qualquer ruptura com a unidade do Estado.

Afirma-se, assim, o princípio da homogeneidade, ao qual alude Vogel, 23 segundo as competências constitucionais que o autorizam, o que se aplica à legislação da União em face das unidades periféricas, inclusive constituições, assim como ao funcionamento das instituições e coordenação das atividades realizadas, tudo para permitir uma homogeneidade com o fim de “evitar antagonismos”, ainda que não se exija uniformidade ou plena adequação dos entes federativos. As garantias de intervenção da União nos Estados e Municípios bem evidenciam os motivos que definem as cláusulas de proibição de antagonismos, 24 como se verifica nos arts. 34 a 36 da CF.

Como, então, identificar o federalismo fiscal e sua importância nos elementos determinantes do federalismo?

Ricardo Lewandowski, ao qualificar o federalismo, destaca a atribuição de rendas às unidades como um dos quatro atributos básicos do federalismo, que seriam os seguintes, nas suas palavras: “(a) repartição de competências, (b) autonomia política das unidades federadas; (c) participação dos membros na decisão da União; e (d) atribuição de renda própria às esferas de competência”. 25 De fato, o eminente Professor Titular de Teoria Geral do Estado da Faculdade de Direito da USP considera, a “autonomia financeira”, como “a característica mais relevante do Estado Federal (...) ao lado da questão da distribuição de competências”, com o que concordamos integralmente.

Acrescentamos ainda os condicionantes de segurança jurídica do federalismo, que concorrem para sua preservação, a saber: I) a rigidez constitucional das competências; II) o sistema bicameral, com o Senado, para coordenação federativa e direito uniforme; III) a existência de um Tribunal Constitucional que possa arbitrar conflitos federativos ou resolver sobre inconstitucionalidades; e IV) as medidas de intervenção federal para proteção das unidades.

O art. 1.º da nossa Constituição, proclama que a “República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui‑se em Estado Democrático de Direito”. E por ser forma do Estado e cláusula pétrea, no Brasil, o federalismo vê-se afirmado sob rigidez constitucional máxima, no art. 60, § 4.º, I, da CF. Ao mais, o Preâmbulo, ao aduzir como função precípua do Estado Democrático de Direito ser “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos”, de outra banda, determina axiologicamente o objetivo permanente do federalismo: ser meio para realizar os valores do Estado Democrático de Direito.

Portanto, o regime federativo exige condições que se exprime…

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1228824859/vii-constituicao-financeira-e-o-federalismo-financeiro-cooperativo-equilibrado-parte-iii-constituicao-financeira-e-federalismo