Eliminação, Desindexação e Esquecimento na Internet - Ed. 2021

1. Parte I: Origens do Debate

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1.1. Memória e esquecimento

1.1.1. Esquecimento natural

O tempo fulmina todas as coisas 1 . Com o passar dos anos envelhecemos, morremos, templos são levados à ruína e relações jurídicas se extinguem.

Os gregos acreditavam que o Titã Cronos, responsável pelo tempo e pelo esquecimento, trabalhava em favor da humanidade para que fatos irrelevantes fossem esquecidos com o decurso natural do tempo. Assim, com o passar dos dias, os seres humanos se esqueceriam de fatos irrelevantes para dar lugar a aspectos novos do dia a dia.

Os seres humanos, insatisfeitos com a atuação fulminante do tempo em suas vidas, passaram a registrar fatos e acontecimentos do seu cotidiano, criando assim uma memória 2 . Uma memória limitada e geralmente restringida apenas a fatos relevantes ou impactantes. Uma memória que não possui grande capacidade de armazenamento e resgate de informações. Assim, com o passar natural do tempo, o esquecimento é inevitável.

Para a psicologia, o ato de lembrar implica em um conjunto de três ações: armazenamento, retenção e recuperação 3 . Primeiro, vivenciamos um fato e o armazenamos, retemos, para que tal fato possa ser posteriormente acessado e oportunamente recuperado. Lembrado.

Antigamente, a memória individual era privada. Diários e registros íntimos serviam como base do registro da intimidade para que momentos marcantes não fossem esquecidos por seus interlocutores. Os registros da vida não eram realizados para os olhos e apreciação de terceiros, mas, sim, para o deleite pessoal.

Com o decorrer dos anos, o esquecimento natural apagava da memória momentos, imagens e informações, com uma breve exceção daquelas registradas em diários, cartas e parcos álbuns de fotografia que ganham uma breve sobrevida. Mesmo estes, no entanto, com um pouco mais de tempo, eram naturalmente consumidos pelo desgaste natural de todas as coisas.

O espaço para a lembrança é limitado. O ser humano não consegue registrar tudo e as formas de registro eram facilmente consumidas pelo tempo. Para os seres humanos, portanto, esquecer é a regra e lembrar é a exceção.

O esquecimento natural é tido por alguns como fundamental 4 , já que possibilita a superação de fatos do passado, criando espaço para o novo. Uma mágoa. Um ressentimento. Um fato que desperta uma ira momentânea pode ser naturalmente esquecido, dando lugar à superação da mágoa, do ressentimento e da ira para possibilitar o reencontro com o novo e com novas memórias.

É interessante notar a semelhança entra as palavras “esquecer” e “perdoar” na língua inglesa. Em inglês, esquecer é traduzido como forget e perdoar como forgive. O que nos faz pensar que muitas vezes não perdoamos justamente pela inabilidade de esquecer.

A filosofia tem dedicado importantes estudos a respeito do tempo e sua percepção para os seres humanos. Para os fins desse trabalho, pode ser destacada a visão de tempo de Heráclito, segundo a qual nada existiria de estável e definitivo na natureza e, por tal motivo, “tudo flui” e a partir daí se extrai a célebre frase segundo a qual “não é possível entrar duas vezes no mesmo rio nem tocar duas vezes uma substância morta no mesmo estado5 .

Outro pensamento relevante para o presente estudo é o de Santo Agostinho, que acreditava que somente o tempo presente parecia existir. Isso porque passado, presente e futuro se dividem em uma visão presente que temos de tais tempos. Para Agostinho, existiria, portanto, uma “visão presente do passado”, uma “visão presente do presente” e uma “visão presente do futuro” que seria o presente do futuro 6 . Assim, o tempo poderia ser medido somente no presente.

Nesse prisma, considerando que “tudo flui” e que o tempo medido no presente nos leva a uma visão do passado, presente e futuro com olhos voltados para o presente, mostra-se extremamente relevante harmonizar memória e esquecimento. Em especial, para possibilitar que lembranças antigas e pequenos detalhes irrelevantes do passado não afetem de forma prejudicial o agir presente.

O Ordenamento Jurídico prevê instrumentos que demonstram a influência do tempo para as relações jurídicas. Institutos como a prescrição e a decadência demonstram que o tempo é relevante para apaziguar e colocar fim a relações jurídicas, sendo tais institutos fundamentais para a segurança e paz social.

O instituto da usucapião demonstra os efeitos da passagem do tempo para a aquisição de direitos e, ainda, o ato jurídico perfeito 7 , o direito adquirido 8 e a coisa julgada 9 também são exemplos de institutos jurídicos que demonstram tal influência nas relações jurídicas tendo em vista a estabilidade e a segurança e harmonia do Ordenamento.

O desejo de lembrar se contrapõe ao esquecimento. Fatos históricos devem ser lembrados e, não raro, servem como um alerta para que não sejam repetidos. Faróis para nos iluminar em tempos de escuridão.

Como exemplo, as trevas do nazismo devem ser constantemente lembradas e, de igual modo, as ditaduras que viveram muitos países da América Latina, com destaque para o vivenciado no Brasil. Mas, ainda assim, monumentos podem ser corroídos com o tempo ou, maliciosamente, substituídos, sendo uma obrigação da sociedade a preservação da memória histórica, afinal, “quem controla o passado controla o futuro; quem controla o presente controla o passado” 10 .

Antes do surgimento da Internet, esquecer era a regra e lembrar uma exceção 11 . A memória prevalente é a natural, assim como natural era o esquecimento. O desejo de ser esquecido poderia ser efetivado com o mero passar do tempo, deixando que o seu transcorrer natural se encarregasse de apagar momentos da memória individual e coletiva.

Vale recordar que, antes da Internet, eram utilizados suportes frágeis para armazenamento, retenção e recuperação de informações. Cadernos, diários, álbuns fotográficos, jornais e revistas eram perecíveis e corroídos com o passar dos anos.

Existia um maior controle a respeito do acesso, circulação e divulgação de tais informações e dados pessoais. Não por acaso, dizia-se que “o jornal de hoje, embrulha o peixe de amanhã”.

De igual modo, uma obrigação judicial para apagar dados pessoais gravados em tais suportes poderia ser efetiva diante dos parcos registros existentes e da precariedade dos referidos suportes. Assim, inferimos que a memória natural é caracterizada por sua fragilidade e sutileza. Marcada por lacunas e mistérios que nos possibilitam real e efetivamente esquecer.

O esquecimento natural, fruto do passar dos anos, talvez seja o único com real poder e efetividade para deixar memórias do passado no passado e tornar amena a visão presente do passado, uma vez que depende apenas do transcurso do tempo que se encarrega de fulminar naturalmente imagens, recordações, informações, mágoas e ressentimentos – possivelmente, uma ação do Titã Cronos, até então senhor do tempo e guardião da memória coletiva.

1.1.2. Memória artificial

Assim como Zeus desafiara o senhor de seu tempo e derrotara o seu pai, superamos o Titã Cronos e criamos um suporte com capacidade quase inesgotável de arquivar as nossas vidas: a Internet 12 .

A Internet inaugura o tempo da memória artificial (digital ou computacional). Uma memória que muitos acreditam ser indelével. Apta a permanecer incólume à ação do tempo.

A lógica vivida até então com o esquecimento natural se inverte e a lembrança se torna a regra e o esquecimento a exceção 13 .

Com o desenvolvimento de novas tecnologias, os suportes foram renovados, assim como as suas capacidades e funcionalidades. Com o surgimento de blogs e redes sociais, o desejo de registrar a vida aumentou e, com ele, o volume de dados pessoais que circulam na Internet.

Para fins históricos, o registro é benéfico. A história tem por fim analisar e explicar as origens, as instituições, os seus valores da vida em sociedade 14 e se torna um pouco mais difícil apagar e corromper a história e a memória social.

Ao lado de informações de relevo histórico e público, pode-se facilmente perceber que dados pessoais circulam sem o controle de seus interlocutores. Se antigamente a memória era privada e restrita aos diários lidos por poucos, hoje as informações e registros pessoais podem ser lidas, compartilhadas e facilmente disseminadas.

Moldamos as novas tecnologias e rapidamente fomos moldados por elas. Informações que antigamente eram registradas de forma e para fins privados, passaram a ser objeto de divulgação e uso público e, atualmente, vivemos em uma economia movida e orientada por dados pessoais 15 .

O mundo digital nos proporciona incontáveis facilidades e opções inesgotáveis de bens, serviços e aplicações on-line. Para utilizarmos tais serviços, fornecemos os nossos dados, os quais são facilmente armazenados, compartilhados e utilizados para a criação de perfis e inferências de incontáveis tipos.

Diante da possibilidade de um maior registro combinado com a rapidez do compartilhamento e facilidade para acesso, localização, armazenamento e retenção de informações, há um aumento do registro da vida, o que também proporciona o aumento por um desejo de ser esquecido.

Perante a memória artificial da Internet, o esquecimento natural, aquele fruto da ação do tempo sobre a memória, se encontra desequilibrado e, não raro, não se mostra apto a apagar da memória coletiva os fatos e detalhes irrelevantes da vida privada, desprovidos de interesse público ou histórico.

Um exemplo brasileiro da memória artificial é caso Nissim Ourfali. Nissim até então era um jovem desconhecido que acabara de completar trezes anos e, em conformidade com as tradições judaicas, iria passar pelo seu bar mitzvah. Para celebrar o momento, foi realizado um vídeo em que Nissim canta, dança e interpreta a música “What Makes You Beautiful”, da banda “One Direction”, sempre em tom alegre e com humor. O vídeo foi divulgado no YouTube em modo público para que os familiares pudessem acessar e, em poucos minutos, estava circulando na Web. Apesar de ter obtido ordem judicial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para a remoção do vídeo de seu bar mitzvah, a medida não se mostra efetiva, pois, apesar da indisponibilização, alguns links novos surgem rapidamente e o vídeo está disponível até hoje 16 .

Muitas vezes, lembramos do que queremos esquecer e esquecemos o que deveríamos lembrar. Em uma amnesia digital, confiamos na memória dos suportes oferecidos pela Internet e deixamos que tal memória influencie a nossa tomada de decisão.

O possível desequilíbrio entre memória e esquecimento demonstra a necessidade de repensarmos direito, tecnologia e sociedade a fim de que sejam estabelecidos parâmetros e mecanismos aptos a garantir que a coexistência de direitos da personalidade e liberdade de expressão e informação.

Apenas o direito não será eficaz para atingir a almejada harmonia entre memória e esquecimento. É necessário repensar o “design”, a arquitetura de bens e serviços, com o efetivo diálogo e colaboração técnica dos desenvolvedores e programadores, os quais se apresentam como os novos Senhores do Tempo, que possuem capacidade técnica e criativa para elaboração de novos padrões e mecanismos aptos para, em conjunto com a sociedade, reestabelecer o equilíbrio entre memória e esquecimento na Internet.

Com a evolução da sociedade e dos meios de comunicação on-line, em especial, com a crescente possibilidade de armazenamento, divulgação, retenção e recuperação de informações, somada à grande circulação de dados pessoais sem o controle por parte de seus titulares, nota-se que o esquecimento natural, fruto da passagem do tempo, é substituído pela memória artificial (digital) própria da Internet, em que é fácil lembrar e difícil esquecer.

1.1.3. A internet não esquece? Origens de um “direito ao esquecimento” na internet

A australiana Rebecca Sharrock é conhecida por possuir uma síndrome rara: “Memória Autobiográfica Altamente Superior” ou HSAM, na sigla em inglês, também conhecida como Hipertimesia ou Síndrome da Supermemória – uma supermemória 17 .

Sem precisar realizar qualquer esforço, Rebecca pode se lembrar instantaneamente de qualquer momento de sua vida. Ela pode lembrar de notícias e acontecimentos pessoais com tantos detalhes e com uma exatidão tão perfeita que são comparáveis a uma gravação. Ter uma supermemória significa que as memórias são gravadas em detalhes vívidos, o que é fascinante em termos científicos, mas pode ser uma praga para quem tem a síndrome.

Sharrock descreve seu cérebro como “entupido” e diz que reviver memórias lhe dá dor de cabeça e insônia. Também há um lado obscuro, já que Sharrock sofreu de depressão e ansiedade por causa disso. Sua memória extraordinária faz com que ela se sinta em uma máquina do tempo emocional.

De modo semelhante, se tornou um clichê dizer que “a Internet não esquece” 18 . Nos primórdios do desenvolvimento da Rede, rememora-se que a Internet foi desenvolvida para preservar conversas e possibilitar a manutenção de documentos durante o período de guerra 19 . Assim, a arquitetura, ou seja, a forma como a Internet foi desenhada e programada não teria sido feita para esquecer, mas sim, para lembrar.

Contudo, a própria evolução da tecnologia demonstra que a Internet não é totalmente imune ao tempo. A obsolescência também atinge os suportes digitais. Casos como o da antiga rede social Orkut que deixou milhares de usuários órfãos das mais variadas comunidades, fotos e depoimentos de amigos ao ser desativada demonstram como tais plataformas também podem perecer.

Se tentarmos resgatar um documento ou informação gravado em um disquete, poderemos constatar facilmente como os suportes se tornam inutilizáveis com o passar do tempo e como a rápida evolução dos meios tecnológicos pode propiciar a obsolescência dos suportes, o que de certo modo fragiliza a memória digital.

Há, de fato, uma supermemória? Ou apenas facilidade no armazenamento, na organização, no compartilhamento e na recuperação de informações? Fato é que a rápida evolução dos meios de comunicação e a implementação de novas tecnologias que moldam o nosso comportamento nos levam a questionar a existência de desequilíbrio entre memória e esquecimento na Rede.

A facilidade para registrar a vida deu origem aos mais diversos tipos de compartilhamento e armazenamento de informações. Blogs, redes sociais, aplicativos e serviços inesgotáveis. A Internet mudou a nossa forma de relacionamento, produção e consumo de informações e, não por acaso, o acesso à Internet é considerado pela ONU como um direito fundamental 20 .

A sociedade deixou de ser apenas receptora e passou a produzir um grande volume de conteúdo e com esse intenso volume de informações e registros aumenta o volume de dados pessoais em circulação e um desejo por esquecimento e controle de informações pessoais.

Nesse mundo de dados, mostra-se pertinente a busca por um ponto de equilíbrio entre memória e esquecimento. Nas palavras de Stefano Rodotà:

O ponto chave está na relação entre a memória individual e memória social. O direito de uma pessoa de solicitar que apaguem informações a seu respeito pode acabar transformando em seu direito à auto-representação, que compreenderia até reescrever a própria história, com a eliminação de tudo aquilo que contraste com a imagem que a pessoa queria dar de si? Se for assim, o direito ao esquecimento pode se inclinar perigosamente para a falsificação da história e se tornar instrumento para limitar o direito à informação, a livre pesquisa histórica e a transparência indispensável para a atividade política? 21 (sic)

Entretanto, cabe observar que não são as novas tecnologias que nos forçam a lembrar ou a esquecer. As novas tecnologias facilitam o enfraquecimento do esquecimento natural, mas somente se os seres humanos, responsáveis por moldar tais tecnologias, assim o permitirem 22 .

Lawrence Lessig, ao relatar os meios de regulamentação do ciberespaço questiona o mito da imutabilidade da arquitetura da Rede. Em suas palavras: “podemos construir, arquitetar ou programar o ciberespaço para proteger valores que entendemos fundamentais ou podemos construir, arquitetar ou programar o ciberespaço para que esses valores desapareçam” 23 .

Lessig esclarece que uma boa regulamentação da Internet somente seria possível com a presença de quatro elementos em conjunto: (i) normas de direito aptas a regular e impor garantias, obrigações e deveres; (ii) mercado, responsável pela regulação financeira e econômica de determinado serviço; (iii) normas sociais, que refletem a cultura e os valores de uma sociedade e (iv) arquitetura da rede, apta a regular padrões e comportamentos desde a concepção e programação das aplicações e serviços.

Vale observar que há muitos anos a arquitetura já tem sido utilizada para regulamentar comportamentos. Como exemplo do mundo físico, podemos notar a existência de muros em casas para evitar assaltos, ou um simples cone colocado na rua para desviar o caminho. Na Internet, a arquitetura também é relevante para moldar o comportamento e o design de bens, serviços e aplicações.

Para reequilibrar memória e esquecimento, um dos pontos fundamentais, portanto, não passa apenas pela legislação, mas deve levar em consideração a arquitetura da Internet. Não apenas compreender que mudanças na forma de programar refletem valores e princípios da sociedade, mas também incentivar que tais mudanças sejam debatidas e implementadas tecnicamente.

Para Marcel Leonardi, “a falta de conhecimento sobre o funcionamento de redes de computadores alimenta a crença dos profissionais do Direito de que o modo como a Internet funciona é o único modo como ela pode funcionar. Os juristas não são treinados para pensar sobre os diferentes meios que a tecnologia pode utilizar para chegar a um mesmo resultado” 24 .

Por isso, é defendida a implementação de um princípio conhecido como “Privacy by Design25 , que tem como diretriz a observância dos princípios de privacidade e …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936618/1-parte-i-origens-do-debate-eliminacao-desindexacao-e-esquecimento-na-internet-ed-2021