Eliminação, Desindexação e Esquecimento na Internet - Ed. 2021

2. Parte II: Necessária Distinção Entre Eliminação de Dados, Desindexação e Esquecimento para o Contexto Brasileiro

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O caso Costeja, que jamais será esquecido, reacendeu os debates a respeito do “direito ao esquecimento”. Entretanto, o caso não versa sobre o que se entende por um “direito ao esquecimento” clássico, mas, sim, sobre desindexação.

Isso porque, a notícia original a respeito do Sr. Costeja permanece disponível no jornal e o que o Tribunal de Justiça da União Europeia determinou foi a desindexação da notícia do mecanismo de busca quando realizada determinada pesquisa com o nome do Sr. Costeja, uma tutela bem diferente do tradicional “direito ao esquecimento” até então conhecido na Europa.

Até mesmo a doutrina estrangeira alerta para os problemas relacionados à imprecisão que o termo “right to be forgotten” desperta 1 .

Jeffrey Rosen menciona três possíveis categorias separadas de um “direito ao esquecimento”. A primeira seria relacionada ao direito de o titular de dados pessoais exercer o seu controle, notadamente, poder deletar informações divulgadas por ele mesmo. A segunda categoria envolve a participação de terceiros e seria relacionada aos casos em que o titular de dados divulga alguma informação e um terceiro reproduz ou utiliza para outras finalidades. Já a terceira categoria seria a mais delicada e envolve os casos em que um terceiro pública informações sobre um indivíduo sem o seu consentimento 2 .

Meg Leta Jones defende a existência de uma distinção entre o que seria o “droit a l’oubli” e o “right to deletion”:

Two versions of the right to be forgotten provide for middle conceptions and rhetoric when they are not distinguished. The much older one – droit a l’oubli (right to oblivion) – has historically been applied in cases involving an individual who wishes to no longer be associated with actions as well as rare other circumstances, as discussed in chapter 1. The oblivion version of the right to be forgotten finds its rationale in privacy as a human/fundamental right (related to human dignity, reputation, and personality). A second version of the right is one offering deletion or erasure of information that has been passively disclosed by data subject context, a description of the right to be forgotten could instead be called a right to deletion 3 .

De modo semelhante, Gregory Voss e Céline Castets-Renard ponderam a respeito da existência de dimensões para o termo “direito ao esquecimento”, quais sejam: right to rehabilitation (direito à reabilitação); right to deletion (direito ao apagamento); right to delisting (direito à desindexação); right to obscurity (direito à obscuridade); right to digital oblivion (direito ao esquecimento digital) 4 .

No entanto, por que a nomenclatura importa? A correta conceituação se mostra relevante para delimitar os fundamentos, características, limites e aplicação do instituto.

Não se trata de um mero debate acadêmico, pois, ao utilizar o “direito ao esquecimento”, temos a falsa impressão de que o esquecimento seria um direito e que poderíamos obrigar alguém a esquecer alguma coisa – o que não está correto.

Chamar de “esquecimento” um pedido de desindexação, de eliminação de dados pessoais ou a revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais também não é correto, pois tal pedido encontra fundamento diverso ao que se almeja com a remoção de conteúdo lícito do passado.

Além do “esquecimento” não ser um direito, nota-se que o “esquecimento” jamais será fruto de uma decisão judicial. O que se tem é um desejo por esquecimento que, pela não veiculação de determinado conteúdo, pode, eventualmente, ocasionar um hipotético “esquecimento”, fruto da passagem natural do tempo.

Nota-se, portanto, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência recente confundem (i) tutelas judiciais já existentes para defesa de direitos de personalidade como imagem, honra e nome em pleitos para remoção de conteúdo; (ii) apagamento ou eliminação de dados pessoais; (iii) desindexação de conteúdo dos mecanismos de busca com base em certas pesquisas realizadas com o nome de pessoas; e (iv) o desejo por ser esquecido, materializado por meio do requerimento de remoção de um fato verídico do passado que, trazido para o presente, pode ocasionar danos.

Em uma miscelânea conceitual, não raro, tais tutelas são embaralhadas e tratadas como sinônimos. Contudo, entendemos que são pleitos distintos, com características, fundamentos, limites e requisitos diferentes.

René Ariel Dotti conceituou um “direito ao esquecimento” como “a faculdade de a pessoa não ser molestada por atos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade” 5 .

Na busca de um conceito para um “direito ao esquecimento”, Leonardo Netto Parentoni afirma que direito ao esquecimento está contido na ideia de privacidade, sendo “a faculdade de obstar o processamento informatizado, a transferência ou publicação de dados pessoais, além de exigir que sejam apagados, sempre que sua preservação esteja causando constrangimento ao sujeito envolvido, desde que não exista razão de interesse público que justifica a preservação” 6 . Tal conceito mostra-se impreciso, uma vez que o apagamento ou eliminação de dados pessoais não prescinde da existência de dano, bem como nota-se que mescla entre um “direito ao esquecimento” fundado em princípios de proteção de dados pessoais e direitos fundamentais.

Luis Felipe Salomão definiu o “direito ao esquecimento” como sendo “um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores”, apesar de se referir exclusivamente aos casos “tradicionais”, não relacionados à Internet; nota-se que o conceito é excessivamente aberto e possibilita uma enorme imprecisão com relação à aplicação de tal direito e, conforme visto anteriormente, tal conceito tem sido amplamente utilizado para fundamentar grande parte dos pedidos que envolvem um desejo por ser esquecido.

Segundo Viviane Maldonado, o “direito ao esquecimento” seria “a possibilidade de alijar-se do conhecimento de terceiros uma específica informação que, muito embora seja verdadeira e que, preteritamente, fosse considerada relevante, não mais ostenta interesse público em razão de anacronismo” 7 . Aqui também há a conceituação de um “direito ao esquecimento” tradicional e são apresentados importantes pontos para a caracterização de tal direito: (i) o fato deve ser verdadeiro; (ii) não deve ostentar interesse público; e (iii) deve ter sofrido os efeitos do tempo.

Apesar da maior precisão na conceituação, não foram mencionadas a necessidade de ponderação com outros princípios e a necessidade de dano para a configuração desse suposto direito.

Zilda Mara Consalter define o “direito ao esquecimento” como “um direito subjetivo, de titularidade individual e não absoluto, resultante do desdobramento do direito fundamental à intimidade, mediante o qual o interessado, no exercício de sua liberdade, autonomia e determinação individual, controla se fatos pertencentes ao seu passado podem ou não ser retomados no presente ou no futuro, como forma de salvaguardar a sua integridade emocional, psíquica, profissional e social, além de resguardar, eficazmente, a sua vida íntima” 8 .

Todos os conceitos parecem ser referentes a um “direito ao esquecimento” clássico, que não envolve um pleito por desindexação de conteúdo ou outros direitos, sendo certo que tal direito foi melhor definido por Sérgio Branco que esclareceu que um “direito ao esquecimento”:

Deve ser aplicado excepcionalmente diante dos riscos que ele representa à liberdade de expressão, à possibilidade de reescrita da história e à defesa de interesses escusos, entre outros possíveis maus usos do instituto, apenas quando presentes, em conjunto, todos os seguinte critérios: violação à privacidade por meio de publicação de dado verídico, após lapso temporal, capaz de causar dano a seu titular, sem que haja interesse público, preservando-se em todo caso a liberdade de expressão e desde que não se trata de fato histórico, cuja demanda é direcionada, em última instância, ao Poder Judiciário, que deverá, se entender cabível, ordenar a sua remoção ao meio de comunicação onde a informação se encontra (e nunca ao motor de busca) 9 .

Sérgio Branco apresenta vários requisitos importantes para a aplicação excepcionalíssima de um “direito ao esquecimento” e, em especial, menciona que (i) o fato deve ser verídico; (ii) deve haver um lapso temporal; (iii) deve ser constatado dano; (iv) não deve existir interesse público; (v) deve ser preservada a liberdade de expressão; (vi) não deve existir interesse histórico; (vii) a análise cabe ao Poder Judiciário; e (viii) a remoção não deve ser direcionada ao mecanismo de busca.

Ainda, a respeito da conceituação, Carlos Affonso assevera que “o direito ao esquecimento nem bem é um direito nem mesmo atinge o seu pretendido fim de gerar o esquecimento. É um engano conceitual de perigosos efeitos para a liberdade de expressão e para o acesso ao conhecimento e à informação, em especial na Internet” 10 .

Na mesma linha, Luiz Fernando Marrey Moncau pontua que nas demandas para a remoção de conteúdo “não estamos tratando (e não deveríamos repetir ao vento) de um direito ao esquecimento. Trata-se meramente de demandas por esquecimento, com múltiplos fundamentos, que serão aceitas ou não pelo Judiciário” 11 .

A respeito da confusão conceitual existente em torno do termo “direito ao esquecimento”, Cláudio Lucena observa que a linguagem é um componente tão importante que a escolha inadequada de um termo pode encerrar um debate sem dar sequer chance de que ele seja travado e, ao diferenciar um “direito ao esquecimento” de desindexação, explica que:

Esquecimento se contrapõe à memória, à história, à liberdade de expressão e de informação. Acalora o debate, acirra os ânimos e conduz a discussão essencialmente para o campo de questões mais sanguíneas, mais palpitantes, sobre democracia.

Indexação se contrapõe à privacidade. O tema é muito mais técnico-jurídico, quando não econômico-empresarial. Não comove. Não mobiliza.

Mesmo depois de feito todo esse esclarecimento, há ainda um questionamento que considero adequado, que é se faz sentido discutir se uma determinada informação, legítima quando foi colhida, que foi e continua sendo verdadeira, que não foi, não é e muito possivelmente jamais será ilegal, tenha sua divulgação por algum motivo restringida 12 .

Para Isabella Z. Frajhof não se tem realizado uma distinção teórica entre o “direito ao esquecimento”, compreendido à luz do caso Costeja, e o clássico droit à l’oubli. Em suas palavras:

O atual debate sobre o “direito ao esquecimento aplicado no contexto da internet não guarda estrita correspondência com os “contornos do droit à l’oubli”, pois este é compreendido à luz do tradicional direito fundamental à privacidade, no eixo “pessoa-informação-segredo”, enquanto aquele se relaciona “com um nível razoável de privacidade informacional através de mecanismos apropriados para o controle de dados pessoais” (GRAUZ; AUSLOOS; VALCKE, 2012, P.5). Pode-se afirmar que o mesmo foi pensado para tratar das novas formas de dar publicidade a um conteúdo no âmbito online, em especial, como uma reação a dois tipos de intermediários: os provedores de busca da internet e as mídias sociais (HOBOKEN, 2014, p. 26) 13 .

Além da ausência de distinção teórica a respeito de um novo “direito ao esquecimento” e a sua versão o clássico do droit à l’oubli, nota-se que a superinclusão de demandas por esquecimento, com múltiplos fundamentos, o que proporciona uma grande confusão conceitual e dá azo a dúvidas e incertezas ao intérprete. Muitas vezes, tal confusão encerra um debate sem sequer dar a chance de que ele seja realizado, uma vez que coloca diversos institutos diferentes sob o mesmo “guarda-chuva” e, assim, mantém certa imprecisão epistemológica a respeito dos fundamentos, limites e alcance de cada instituto.

Cabe observar que relevante parte da doutrina questiona o uso do termo “direito ao esquecimento”.

Entre os quais, destacamos Otavio Luiz Rodrigues Junior, 14 que alerta que:

O debate sobre o ‘direito ao esquecimento’ é tão importante e ainda confuso que até mesmo a expressão que nomeia esse direito foi colocada entre aspas, em todas as colunas, por efeito da irregularidade terminológica que o cerca. Veja-se que em inglês (right to be forgotten) ou em alemão (Recht auf Vergessenwerden ou, diferentemente, Recht auf Vergessen) não há correspondência exata com o que se usa no Brasil.

Essa relevância do debate é ainda maior em um país como o Brasil, com instituições jurídico-políticas ainda frágeis, a despeito dos 25 anos da Constituição e dos quase 30 anos da redemocratização.

Anderson Schreiber defende que o direito ao esquecimento está ligado aos direitos de personalidade e privacidade, mas alerta que:

O nome ‘direito ao esquecimento’ induz em erro: não se trata de exigir o esquecimento de fatos pretéritos, nem de apagar o passado ou reescrever a História. O direito ao esquecimento deve ser visto não como direito a eliminar dados históricos (o nome esquecimento é, por isso mesmo, a rigor, impróprio), mas como direito de evitar que a pessoa humana seja sempre identificada, descrita e percebida a partir daquele dado do passado, incompatível com sua identidade atual 15 .

Por sua vez, Ingo Wolfgang Sarlet destaca que o termo “direito ao esquecimento” é marcado por uma enorme imprecisão:

A terminologia ‘direito ao esquecimento’ deixa muito a desejar, sendo marcada por enorme imprecisão e confusão conceitual. O termo ‘esquecimento’, no caso, mostra-se equívoco por, ao menos, dois motivos: ele não deixa claro exatamente qual a pretensão jurídica tutelada e ele não denota com precisão a específica dimensão das relações humanas que serão reguladas por esse novo instituto jurídico 16 .

Apesar de ter caído nas graças da doutrina e da jurisprudência, o termo “direito ao esquecimento”, definitivamente, não é o melhor termo a ser empregado para quem pretende a eliminação ou a desindexação de conteúdo.

Reitera-se: (i) nenhuma decisão judicial é capaz de determinar que alguém esqueça alguma coisa 17 ; (ii) esquecimento não é um direito, mas sim uma eventual consequência de uma determinação de eliminação ou desindexação. É, portanto, um mero desejo; e (iii) o termo parece atribuir uma condição de “superdireito” à tutela pretendida, sendo utilizado como um acessório que obscurece o debate principal e a necessária ponderação que deve ser realizada em cada caso concreto. Tem sido utilizado como uma muleta para dar um falso apoio à tutela de outros direitos.

Diante de tal imprecisão conceitual, entendemos que o “direito ao esquecimento” deve ser entendido como sendo um: requerimento para remoção de conteúdo lícito do passado, pois, na realidade, é isto o que se almeja em um pleito relacionado ao “direito ao esquecimento”, ou seja: (i) até que o requerimento seja apreciado pelo Poder Judiciário, não há um direito, mas sim a possibilidade de um pedido; (ii) não há “esquecimento”, o que se tem é a remoção de conteúdo, o “esquecimento” poderá eventualmente existir como um efeito da passagem do tempo; (iii) o conteúdo que se almeja remover deve ser lícito (verídico), uma vez que, para a remoção de outros tipos de conteúdo, já existem tutelas específicas; e (iv) deve se estar diante de um fato do passado que, trazido à tona para o presente, seja capaz de ocasionar danos, bem como deve ser realizada a ponderação com outros direitos em colisão.

Portanto, diante da ampla confusão conceitual proporcionada pelo uso indiscriminado (e muitas vezes incorreto) da expressão “direito ao esquecimento”, sugere-se a sua substituição para o termo requerimento para remoção de conteúdo lícito do passado, com a sua correta ponderação em cada caso concreto e a sua necessária diferenciação de outras tutelas (como a eliminação de dados pessoais e a desindexação de conteúdo).

Nota-se que não há um direito inato ao esquecimento. O que se tem é a possibilidade de requisição de remoção de conteúdo, que deverá ser analisada criteriosamente por meios administrativos ou judiciais. Somente depois de tal análise e com a constatação da excepcional necessidade de remoção de conteúdo é que passaria a existir um direito de obtenção de tal tutela.

Não obstante o entendimento de parte da doutrina que trata pedidos de remoção de conteúdo baseados em direitos já existentes, eliminação de dados pessoais e desindexação como sinônimos ou como partes integrantes de um mesmo gênero de tutela, e ainda, sem perder de vista que o termo “direito ao esquecimento” foi acolhido pela jurisprudência majoritária e tem sido amplamente utilizado, inclusive para fins midiáticos, entendemos que a separação entre eliminação, desindexação e o que optamos por chamar de requerimento para remoção de conteúdo lícito do passado se mostra primordial para a melhor compreensão dos institutos e de seus respectivos conceitos, fundamentos e limites.

2.1. A eliminação de dados pessoais

Ao utilizar bens e serviços disponíveis on-line para os mais variados fins, uma das primeiras ações que realizamos é aceitar os termos e as condições de uso. Tais termos raramente são lidos, porque, além de longos, escritos em uma linguagem rebuscada, não estão sujeitos à negociação, ou seja, são contratos de adesão. Por meio de tais contratos, manifestamos o nosso aceite na realização de tratamento dos nossos dados pessoais e, em muitos casos, não temos a mínima noção a respeito de como tal tratamento é realizado.

Em uma economia movida por dados pessoais 18 , com o crescente número de aplicativos e serviços que dependem do tratamento de dados pessoais como matéria-prima, mostrou-se necessária uma Lei para regular os princípios, as obrigações e as responsabilidades inerentes a tal tratamento.

Se comparado com outros países, podemos afirmar que o Brasil demorou para promulgar a sua Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Até então, o assunto era tratado em leis setoriais que muitas vezes entravam em conflito, inclusive com relação ao próprio conceito de “dado pessoal”. Foram oito anos de tramitação do Projeto de Lei, sancionado em agosto de 2018, que após idas e vindas, entrou em vigor em 18 de setembro de 2020. A Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados, doravante LGPD) 19 apresenta importantes conceitos, os quais serão abordados brevemente para a melhor compreensão do tema.

Primeiramente, nota-se que a Lei não se aplica ao tratamento de dados pessoais realizados para fins exclusivamente jornalísticos e artísticos, conforme prevê o artigo 4º, inciso II, alínea a, da Lei 20 .

A LGPD define dado pessoal como qualquer informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável 21 . Quando pensamos em “dado pessoal”, imediatamente nos lembramos do nosso nome, RG, CPF, mas a lei adotou uma visão ampla. Considerando o mundo hiperconectado em que vivemos, em que os nossos dados pessoais podem ser facilmente armazenados, compartilhados, cruzados e utilizados para os mais variados fins, a lei apresentou um conceito que engloba não apenas dados que levam à identificação imediata da pessoa natural (dados identificados), mas também dados que, quando somados, podem levar à identificação de uma pessoa (dados identificáveis) 22 .

Segundo a LGPD, dados pessoais sensíveis são apresentados em um rol taxativo 23 como o dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou à organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. Tais dados possuem maior proteção, pois podem levar à eventual discriminação do titular de dados pessoais.

Como tratamento de dados pessoais, a Lei também apresenta uma visão ampla e utiliza um rol exemplificativo para constatar que o tratamento é qualquer operação realizada com dados pessoais da coleta ao descarte. A lei cita como exemplo as seguintes hipóteses de tratamento: “coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.

Importantes figuras surgem com a LGPD, os Agentes de Tratamento são o Controlador, pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais, e o Operador, pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.

Ao lado da boa-fé, a LGPD elenca dez princípios que devem nortear o tratamento de dados pessoais, a saber:

Finalidade – O tratamento de dados pessoais deve ter propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, não sendo permitido o tratamento para finalidades genéricas.

Adequação – A hipótese de tratamento deve ser compatível com as finalidades.

Necessidade – O tratamento deve ser realizado apenas com os dados pessoais necessários para a finalidade. O princípio da necessidade também é chamado de mínima coleta, pois os dados pessoais devem ser os mínimos necessários e ainda proporcionais e não excessivos para a satisfação da finalidade do tratamento.

Livre acesso – Aos titulares de dados pessoais é garantido o livre acesso e de forma facilitada aos seus dados, em especial, como deve ser informada a forma, a duração do tratamento de seus dados pessoais.

Qualidade dos dados – Os dados pessoais devem ser atualizados, adequados à necessidade e finalidade do tratamento.

Transparência – Os agentes de tratamento devem prezar pela transparência com relação ao tratamento de dados pessoais. Devem ser fornecidas informações claras a respeito do uso, compartilhamento e armazenamento dos dados pessoais.

Segurança e prevenção – Os agentes de tratamento devem adotar medidas técnicas de segurança a fim evitar incidentes de segurança. A adoção de tais medidas não é somente uma boa prática, mas sim uma necessidade em um mundo em que a cada dia surge uma nova tática para quebrar medidas de segurança e em que os dados pessoais se mostram cada vez mais como um reflexo da personalidade dos titulares.

Não discriminação – O tratamento de dados pessoais não deve ser realizado para fins discriminatórios. O princípio da não discriminação será importante para o desenvolvimento de...

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936619/2-parte-ii-necessaria-distincao-entre-eliminacao-de-dados-desindexacao-e-esquecimento-para-o-contexto-brasileiro-eliminacao-desindexacao-e-esquecimento-na-internet-ed-2021