Eliminação, Desindexação e Esquecimento na Internet - Ed. 2021

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2. Parte II: Necessária Distinção Entre Eliminação de Dados, Desindexação e Esquecimento para o Contexto Brasileiro

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O caso Costeja, que jamais será esquecido, reacendeu os debates a respeito do “direito ao esquecimento”. Entretanto, o caso não versa sobre o que se entende por um “direito ao esquecimento” clássico, mas, sim, sobre desindexação.

Isso porque, a notícia original a respeito do Sr. Costeja permanece disponível no jornal e o que o Tribunal de Justiça da União Europeia determinou foi a desindexação da notícia do mecanismo de busca quando realizada determinada pesquisa com o nome do Sr. Costeja, uma tutela bem diferente do tradicional “direito ao esquecimento” até então conhecido na Europa.

Até mesmo a doutrina estrangeira alerta para os problemas relacionados à imprecisão que o termo “right to be forgotten” desperta 1 .

Jeffrey Rosen menciona três possíveis categorias separadas de um “direito ao esquecimento”. A primeira seria relacionada ao direito de o titular de dados pessoais exercer o seu controle, notadamente, poder deletar informações divulgadas por ele mesmo. A segunda categoria envolve a participação de terceiros e seria relacionada aos casos em que o titular de dados divulga alguma informação e um terceiro reproduz ou utiliza para outras finalidades. Já a terceira categoria seria a mais delicada e envolve os casos em que um terceiro pública informações sobre um indivíduo sem o seu consentimento 2 .

Meg Leta Jones defende a existência de uma distinção entre o que seria o “droit a l’oubli” e o “right to deletion”:

Two versions of the right to be forgotten provide for middle conceptions and rhetoric when they are not distinguished. The much older one – droit a l’oubli (right to oblivion) – has historically been applied in cases involving an individual who wishes to no longer be associated with actions as well as rare other circumstances, as discussed in chapter 1. The oblivion version of the right to be forgotten finds its rationale in privacy as a human/fundamental right (related to human dignity, reputation, and personality). A second version of the right is one offering deletion or erasure of information that has been passively disclosed by data subject context, a description of the right to be forgotten could instead be called a right to deletion 3 .

De modo semelhante, Gregory Voss e Céline Castets-Renard ponderam a respeito da existência de dimensões para o termo “direito ao esquecimento”, quais sejam: right to rehabilitation (direito à reabilitação); right to deletion (direito ao apagamento); right to delisting (direito à desindexação); right to obscurity (direito à obscuridade); right to digital oblivion (direito ao esquecimento digital) 4 .

No entanto, por que a nomenclatura importa? A correta conceituação se mostra relevante para delimitar os fundamentos, características, limites e aplicação do instituto.

Não se trata de um mero debate acadêmico, pois, ao utilizar o “direito ao esquecimento”, temos a falsa impressão de que o esquecimento seria um direito e que poderíamos obrigar alguém a esquecer alguma coisa – o que não está correto.

Chamar de “esquecimento” um pedido de desindexação, de eliminação de dados pessoais ou a revogação do consentimento para o tratamento de dados pessoais também não é correto, pois tal pedido encontra fundamento diverso ao que se almeja com a remoção de conteúdo lícito do passado.

Além do “esquecimento” não ser um direito, nota-se que o “esquecimento” jamais será fruto de uma decisão judicial. O que se tem é um desejo por esquecimento que, pela não veiculação de determinado conteúdo, pode, eventualmente, ocasionar um hipotético “esquecimento”, fruto da passagem natural do tempo.

Nota-se, portanto, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência recente confundem (i) tutelas judiciais já existentes para defesa de direitos de personalidade como imagem, honra e nome em pleitos para remoção de conteúdo; (ii) apagamento ou eliminação de dados pessoais; (iii) desindexação de conteúdo dos mecanismos de busca com base em certas pesquisas realizadas com o nome de pessoas; e (iv) o desejo por ser esquecido, materializado por meio do requerimento de remoção de um fato verídico do passado que, trazido para o presente, pode ocasionar danos.

Em uma miscelânea conceitual, não raro, tais tutelas são embaralhadas e tratadas como sinônimos. Contudo, entendemos que são pleitos distintos, com características, fundamentos, limites e requisitos diferentes.

René Ariel Dotti conceituou um “direito ao esquecimento” como “a faculdade de a pessoa não ser molestada por atos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade” 5 .

Na busca de um conceito para um “direito ao esquecimento”, Leonardo Netto Parentoni afirma que direito ao esquecimento está contido na ideia de privacidade, sendo “a faculdade de obstar o processamento informatizado, a transferência ou publicação de dados pessoais, além de exigir que sejam apagados, sempre que sua preservação esteja causando constrangimento ao sujeito envolvido, desde que não exista razão de interesse público que justifica a preservação” 6 . Tal conceito mostra-se impreciso, uma vez que o apagamento ou eliminação de dados pessoais não prescinde da existência de dano, bem como nota-se que mescla entre um “direito ao esquecimento” fundado em princípios de proteção de dados pessoais e direitos fundamentais.

Luis Felipe Salomão definiu o “direito ao esquecimento” como sendo “um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores”, apesar de se referir exclusivamente aos casos “tradicionais”, não relacionados à Internet; nota-se que o conceito é excessivamente aberto e possibilita uma enorme imprecisão com relação à aplicação de tal direito e, conforme visto anteriormente, tal conceito tem sido amplamente utilizado para fundamentar grande parte dos pedidos que envolvem um desejo por ser esquecido.

Segundo Viviane Maldonado, o “direito ao esquecimento” seria “a possibilidade de alijar-se do conhecimento de terceiros uma específica informação que, muito embora seja verdadeira e que, preteritamente, fosse considerada relevante, não mais ostenta interesse público em razão de anacronismo” 7 . Aqui também há a conceituação de um “direito ao esquecimento” tradicional e são apresentados importantes pontos para a caracterização de tal direito: (i) o fato deve ser verdadeiro; (ii) não deve ostentar interesse público; e (iii) deve ter sofrido os efeitos do tempo.

Apesar da maior precisão na conceituação, não foram mencionadas a necessidade de ponderação com outros princípios e a necessidade de dano para a configuração desse suposto direito.

Zilda Mara Consalter define o “direito ao esquecimento” como “um direito subjetivo, de titularidade individual e não absoluto, resultante do desdobramento do direito fundamental à intimidade, mediante o qual o interessado, no exercício de sua liberdade, autonomia e determinação individual, controla se fatos pertencentes ao seu passado podem ou não ser retomados no presente ou no futuro, como forma de salvaguardar a sua integridade emocional, psíquica, profissional e social, além de resguardar, eficazmente, a sua vida íntima” 8 .

Todos os conceitos parecem ser referentes a um “direito ao esquecimento” clássico, que não envolve um pleito por desindexação de conteúdo ou outros direitos, sendo certo que tal direito foi melhor definido por Sérgio Branco que esclareceu que um “direito ao esquecimento”:

Deve ser aplicado excepcionalmente diante dos riscos que ele representa à liberdade de expressão, à possibilidade de reescrita da história e à defesa de interesses escusos, entre outros possíveis maus usos do instituto, apenas quando presentes, em conjunto, todos os seguinte critérios: violação à privacidade por meio de publicação de dado verídico, após lapso temporal, capaz de causar dano a seu titular, sem que haja interesse público, preservando-se em todo caso a liberdade de expressão e desde que não se trata de fato histórico, cuja demanda é direcionada, em última instância, ao Poder Judiciário, que deverá, se entender cabível, ordenar a sua remoção ao meio de comunicação onde a informação se encontra (e nunca ao motor de busca) 9 .

Sérgio Branco apresenta vários requisitos importantes para a aplicação excepcionalíssima de um “direito ao esquecimento” e, em especial, menciona que (i) o fato deve ser verídico; (ii) deve haver um lapso temporal; (iii) deve ser constatado dano; (iv) não deve existir interesse público; (v) deve ser preservada a liberdade de expressão; (vi) não deve existir interesse histórico; (vii) a análise cabe ao Poder Judiciário; e (viii) a remoção não deve ser direcionada ao mecanismo de busca.

Ainda, a respeito da conceituação, Carlos Affonso assevera que “o direito ao esquecimento nem bem é um direito nem mesmo atinge o seu pretendido fim de gerar o esquecimento. É um engano conceitual de perigosos efeitos para a liberdade de expressão e para o acesso ao conhecimento e à informação, em especial na Internet” 10 .

Na mesma linha, Luiz Fernando Marrey Moncau pontua que nas demandas para a remoção de conteúdo “não estamos tratando (e não deveríamos repetir ao vento) de um direito ao esquecimento. Trata-se meramente de demandas por esquecimento, com múltiplos fundamentos, que serão aceitas ou não pelo Judiciário” 11 .

A respeito da confusão conceitual existente em torno do termo “direito ao esquecimento”, Cláudio Lucena observa que a linguagem é um componente tão importante que a escolha inadequada de um termo pode encerrar um debate sem dar sequer chance de que ele seja travado e, ao diferenciar um “direito ao esquecimento” de desindexação, explica que:

Esquecimento se contrapõe à memória, à história, à liberdade de expressão e de informação. Acalora o debate, acirra os ânimos e conduz a discussão essencialmente para o campo de questões mais sanguíneas, mais palpitantes, sobre democracia.

Indexação se contrapõe à privacidade. O tema é muito mais técnico-jurídico, quando não econômico-empresarial. Não comove. Não mobiliza.

Mesmo depois de feito todo esse esclarecimento, há ainda um questionamento que considero adequado, que é se faz sentido discutir se uma determinada informação, legítima quando foi colhida, que foi e continua sendo …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936619/2-parte-ii-necessaria-distincao-entre-eliminacao-de-dados-desindexacao-e-esquecimento-para-o-contexto-brasileiro-eliminacao-desindexacao-e-esquecimento-na-internet-ed-2021