Eliminação, Desindexação e Esquecimento na Internet - Ed. 2021

3. Parte III: Barreiras, Efeitos Colaterais e Propostas para a Possível Tutela

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3.1. Barreiras

A implementação da tutela para eliminação de dados pessoais, desindexação ou requerimento para remoção de conteúdo lícito do passado passa por barreiras que dividimos em (i) técnicas, relacionadas à efetividade das medidas; (ii) financeiras, voltadas ao mercado criado em virtude de tais tutelas; (iii) jurídicas, que dizem respeito aos limites territoriais de uma decisão judicial; e (iv) culturais, que versam sobre a diferença de valoração dos princípios em colisão realizada por diferentes países. Não obstante a possível existência de outras barreiras, tal parâmetro foi escolhido com base nos estudos de Lawrence Lessig a respeito da governança da Internet, em que leciona que somente o direito não é suficiente para a implementação de medidas efetivas para regulamentação da Web 1 .

Conforme veremos, para a efetiva aplicação de tais tutelas, ainda será preciso superar diversas barreiras. Não é o intuito da presente obra apresentar as propostas para a superação de tais barreiras, mas, sim, relatar a sua existência para que o debate possa evoluir e se desenvolver.

3.1.1. Técnicas: (in) efetividades das medidas

No Brasil, a obtenção de uma ordem judicial para a remoção de conteúdo pode não ser difícil. Obter a efetividade de tal tutela, contudo, se mostra uma tarefa de difícil êxito, uma vez que os conteúdos disponibilizados na rede podem ser facilmente armazenados off-line pelos usuários e, ainda que se tenha uma ordem judicial determinando a remoção de uma determinada URL, uma nova postagem pode ser realizada em um novo provedor, sendo, não raro, necessária uma nova ordem judicial para a obtenção da remoção ou desindexação do novo conteúdo.

Nas palavras de Marcel Leonardi:

Em alguns casos, a remoção de certas informações disponibilizadas em Web sites afigura-se tarefa inglória e de duvidosa utilidade, evocando o mito de Sísifo, eternamente condenado a empurrar uma pedra ao topo da montanha, apenas para vê-la rolar montanha abaixo e reiniciar sua fútil tarefa. Alternativamente, para usar um ditado de nossa cultura popular, algumas dessas tentativas equivalem a tentar “enxugar gelo” – com a diferença de que ele nunca se derrete 2 .

Em muitos casos, portanto, apesar da existência de uma ordem judicial que determine a remoção de conteúdo, nota-se que o conteúdo passa a ser divulgado por novos meios e novas URLs, fato que compromete a efetividade da decisão judicial.

Como se sabe, os provedores de aplicações não possuem o dever de monitoramento do conteúdo veiculado por terceiros em suas plataformas 3 . Tal dever inviabilizaria a livre manifestação do pensamento e comprometeria o serviço das plataformas na forma que conhecemos hoje.

Um exemplo da falta de efetividade da determinação judicial de remoção de conteúdo é o caso Nissim Ourfali. Rememora-se que Nissim, até então, era um jovem desconhecido que havia acabado de completar 13 anos e em conformidade com as tradições judaicas, iria passar pelo seu bar mitzvah. Para celebrar o momento, foi realizado um vídeo em que Nissim cantava, dançava e interpretava a música “What makes you beautiful”. O vídeo foi divulgado no YouTube em modo público para acesso de familiares e amigos, mas em pouco minutos estava circulando na Rede. Ajuizada ação, foi determinada a remoção do vídeo da plataforma 4 . Contudo, apesar de ter obtido ordem judicial para a remoção do vídeo, a medida não se mostrou efetiva, pois é possível localizar facilmente URLs que levam o vídeo, que está disponível até hoje 5 .

O Tribunal de Justiça de São Paulo também proferiu uma decisão significativa e controversa que dialoga com a ineficácia de um requerimento para remoção de conteúdo lícito do passado. Em um caso envolvendo um médico absolvido de um crime que permanecia nos buscadores associado ao seu nome, o Tribunal, ao reconhecer a ineficácia da eliminação dos dados da Internet, deferiu o pleito para a mudança de nome do envolvido.

Segundo o Relator Ênio Santarelli Zuliani, o “direito ao esquecimento” significaria “tentar, pelo judiciário, a eliminação de todos os dados que existem na internet sobre a temática do episódio”, o que em sua visão seria impossível, a saber:

Uma saída para o autor seria utilizar da teoria aberta pela doutrina com o título “direito ao esquecimento”, o que significa tentar, pelo Judiciário, a eliminação de todos os dados que existem na internet sobre a temática relacionada ao episódio. Ocorre que isso é impossível porque existe um variante de verdade ou que existiu uma denúncia sobre abuso de menores e não há como apagar o assunto, até porque isso representa um interesse de pesquisa criminalística. Ademais, mesmo que fosse emitida uma sentença favorável, seria tecnicamente impossível obter o cumprimento exato, devido a milhares de blogs e sites que armazenaram a notícia, o que garante a republicação a todo instante. O dinamismo da internet é algo que não foi controlado. Resulta não ser razoável obrigar que o autor siga um caminho tortuoso e repleto de incertezas como meio de satisfazer o direito que está oprimido 6 (grifamos)

É possível notar a inexistência de meios técnicos aptos a garantir que a remoção de conteúdo seja realizada de forma efetiva e sem violar outros direitos, como a liberdade de expressão, informação e interesse público. Conforme entende Marcel Leonardi:

Percebe-se que o principal desafio que se apresenta para a obtenção de tutela específica nesses casos é encontrar medidas técnicas que sejam plenamente eficientes e, ao mesmo tempo, estejam de acordo com a regra da proporcionalidade. A arquitetura da Internet dificulta a obtenção de uma tutela perfeita, pois ela foi originalmente projetada para permitir o compartilhamento livre de informações, ainda que ofereça alguns mecanismos de controle. Na célebre expressão de John Gilmore, “a Internet interpreta a censura como um defeito, e o contorna”. É aqui que se nota a força da ideia de “code is law”, de Lawrence Lessig. 7

Além disso, uma barreira ainda não endereçada pela doutrina e jurisprudência é a remoção de conteúdo em provedores que não trabalham com a lógica da indexação, como é o caso dos aplicativos de mensagens WhatsApp e Telegram. Estes possuem criptografia “de ponta a ponta”, ou seja, a empresa não armazena as informações trocadas entre os usuários e não gerencia ou controla tais informações, a fim de privilegiar a segurança, a privacidade e a liberdade de manifestação de seus usuários.

Por um lado, há um grande benefício em prol da liberdade de manifestação e expressão. Por outro, essa lógica representa uma grande barreira para a efetivação das demandas por eliminação de dados realizadas em tais serviços, sendo certo que uma decisão que determine a eliminação de conteúdo veiculado via WhatsApp ou Telegram terá eficácia pífia, não somente pela dificuldade técnica em identificar tal conteúdo, mas também pela facilidade no armazenamento e reprodução posterior do mesmo conteúdo. Ou seja, ainda que seja possível a eventual identificação, o conteúdo que se pretende remover será facilmente armazenado off-line e novamente reproduzido on-line 8 .

Há quem defenda que, por meio da identificação do código hash 9 , seria possível a localização do conteúdo que se pretende remover. Entretanto, tal identificação não se mostra precisa o suficiente para a eliminação de determinado conteúdo do aplicativo, visto que o mesmo conteúdo poderá voltar a circular no aplicativo com outro código hash. Ou que significa dizer que qualquer alteração no arquivo, por mínima que seja (incluído o próprio armazenamento do arquivo), é suficiente para alterar o seu binômio, de modo a tornar inócuo eventual remoção com base no referido código, tendo em vista que o mesmo conteúdo pode estar registrado com códigos hash distintos 10 .

Tal barreira poderá ser superada com o desenvolvimento de novas tecnologias, como o uso de Inteligência Artificial para identificar conteúdo ilícito. Cabe observar que já existe o desenvolvimento de Inteligência Artificial para identificar discurso de ódio veiculado em redes sociais 11 .

Um dos princípios previstos nas leis de proteção de dados é a implementação dos valores de privacidade desde a concepção de bens e serviços. O que se convencionou em chamar de “privacy by design”. Na legislação brasileira, é possível inferir a existência de tal princípio por meio da interpretação da redação do parágrafo 2º, do artigo 46, que prevê que:

Art. 46. Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.

§ 1º A autoridade nacional poderá dispor sobre padrões técnicos mínimos para tornar aplicável o disposto no caput deste artigo, considerados a natureza das informações tratadas, as características específicas do tratamento e o estado atual da tecnologia, especialmente no caso de dados pessoais sensíveis, assim como os princípios previstos no caput do art. 6º desta Lei.

§ 2º As medidas de que trata o caput deste artigo deverão ser observadas desde a fase de concepção do produto ou do serviço até a sua execução (grifo nosso).

A real implementação de tal princípio, apesar de complexa, pode proporcionar um grande avanço para a efetiva garantia de princípios que zelem pela privacidade e proteção de dados pessoais e, ao mesmo tempo, não sejam responsáveis por violar outros direitos como a liberdade de expressão e informação.

Contudo, atualmente, percebe-se a existência de um descompasso entre o direito e a tecnologia em seu aspecto técnico. Direito e tecnologia se valem de linguagens diferentes. Para o estudo realizado neste trabalho, nota-se que o significado de “esquecimento” ou “remoção” para o direito possui um significado, mas quando voltado para Internet, apresenta sérias dificuldades técnicas de efetivação 12 .

Segundo Eduard Fosch Villaronga, Peter Kieseberg e Tiffany Li há um desencontro entre a lei e a realidade técnica, sendo necessária a construção de pontes para unir os lados que dividem o entendimento entre memória e esquecimento 13 .

Há quem defenda a possibilidade de implementação de um “prazo de validade” para informações 14 . Após determinado período de tempo, as informações ficariam indisponíveis. Apesar de, em um primeiro momento, parecer uma solução simples e efetiva, nota-se que, em muitos casos, o mero transcurso do tempo pode não retirar o interesse público de uma informação e tampouco soluciona o problema em saber anteriormente quais informações poderão eventualmente ser apagadas com o passar do tempo.

Portanto, no estado atual da técnica, diante do desencontro entre o direito e tecnologia, nota-se que, não raro, uma ordem judicial que determine a remoção de conteúdo pode ser inefetiva, …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936620/3-parte-iii-barreiras-efeitos-colaterais-e-propostas-para-a-possivel-tutela-eliminacao-desindexacao-e-esquecimento-na-internet-ed-2021