Manual do Tribunal do Júri - Ed. 2021

4. Princípios e Garantias Constitucionais

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A Constituição precisa ser entendida como a expressão da ordem jurídica fundamental da sociedade que está vinculada à realidade da sua época e, concomitantemente, ordena e ajusta essa mesma realidade 1 . Por representar os pilares de um dado ordenamento jurídico, constituindo-se como verdadeiro parâmetro de validade de todas as demais normas do sistema 2 , não se pode afirmar que a Constituição seja axiologicamente neutra.

A Constituição abrange um sistema de valores que exige do Estado um não agir contrariamente aos direitos fundamentais, além de atuar com políticas de afirmação promovendo tudo aquilo que for necessário para a concretização das normas jusfundamentais 3 .

Tendo por objetivo a racionalização de diretrizes específicas do júri, em respeito ao devido processo legal, o constituinte de 1988 reconheceu princípios fundantes e mandatórios que deverão ser rigidamente observados, tanto pelo legislador quanto pelo operador do direito, sob pena de termos um julgamento popular garantido apenas formalmente 4 , isto é, garantido somente considerando a sua localização sistemática.

Princípio, conforme definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” 5 .

Desta forma, o autor conclui que transgredir um princípio é mais grave que violar qualquer outra norma, vez que a “desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”. O autor prossegue assentando a magnitude da violação dos princípios constitucionais, asseverando que se constitui como uma “insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” 6 .

Ressalta-se que os princípios protegem valores considerados como imprescindíveis não apenas para a vida em sociedade como para a própria sociedade, devendo eles irradiar por todas as normas do ordenamento 7 - 8 .

Vislumbrando a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios, sempre importante ressaltar o magistério de Canotilho, o qual aponta que

“(...) em virtude da sua ‘referência’ a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica (...), os princípios têm uma função normogenética e uma função sistêmica: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite ‘ligar’ ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional 9 ”.

Considerando o ensinado por Canotilho, os princípios diferenciam-se das regras pelos seguintes critérios: grau de abstração; grau de determinabilidade; caráter de fundamentalidade; proximidade com a ideia de direito; e por sua natureza normogenética. Nas palavras do autor:

“a) O grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa. c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). d) ‘Proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante” 10 .

Por sua vez, também no intuito de diferenciar princípios e regras, Moreira estabelece que a “regra tem um valor primário retrospectivo, pois deve respeito às Normas Fundamentais, ao passo que o princípio é intermediação concretizadora, pelas suas características de abstratabilidade, criando os meios para sua obtenção” 11 . O autor continua apontando que os princípios possuem uma abertura maior de interpretação, apesar de prevalecerem, em importância, sobre a regra. Desta feita, seria fundamental perceber que “a norma mais abstrata age concretizando direitos, passando por regras, e da concretização deriva a sua própria realização” 12 .

Pelo prisma de Alexy, os princípios são comandos de otimização, por isso, “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes” 13 . As regras, por outro lado, particularizam situações que sejam fática e juridicamente possíveis, aplicando-se, segundo o modelo proposto por Dworkin, como “tudo ou nada”. Dworkin estipula que “se os fatos que uma regra estipula ocorrem, então ou a regra é válida, e a solução que dela resulta deve ser aceita, ou não é válida, e não contribuirá em nada para a decisão” 14 .

No modelo proposto por Alexy, o eventual conflito entre regras é solucionado “tomando-se uma das regras como cláusula de exceção da outra ou declarando-se inválida uma delas. Já os princípios, quando se contrapõem, não estariam exatamente em contradição, mas em tensão, que deve ser resolvida com referência ao caso que, à primeira vista, os atrai” 15 .

A possibilidade de harmonização entre princípios para a solução de hipóteses concretas é o caminho seguido pelo Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL À LUZ DO Art. 5º, LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA Nº 907. NATUREZA PRINCIPIOLÓGICA DA GARANTIA DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PRESERVAÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DA GARANTIA. HARMONIZAÇÃO COM OUTROS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS CONSTITUCIONALMENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA AFASTAR A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL ANALISADO. 1. O princípio da vedação à autoincriminação, conquanto direito fundamental assegurado na Constituição Federal, pode ser restringido, desde que (a) não seja afetado o núcleo essencial da garantia por meio da exigência de uma postura ativa do agente na assunção da responsabilidade que lhe é imputada; e que (b) a restrição decorra de um exercício de ponderação que viabilize a efetivação de outros direitos também assegurados constitucionalmente, respeitado o cânone da dignidade humana do agente. (...). (STF, RE 971959, Rel. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. em 14/11/2018).

É absolutamente inegável que o Processo Penal, a partir do sistema normativo apontado, deve ser estudado e interpretado à luz da Constituição de 1988. Ensinar isso parece ser algo tão dispensável que beira à inutilidade. Entretanto, ainda se percebe, mormente nas doutrinas clássicas e em algumas decisões, juristas e operadores do direito que buscam enaltecer a legislação infraconstitucional, como se a Constituição estivesse num patamar inferior.

Esta necessidade inabalável de filtrar o Processo Penal – em especial, o vigente Código de Processo Penal – à luz da Lei Maior coaduna-se ao princípio da interpretação conforme a Constituição, pilar do Estado Democrático do Direito. Conforme Canotilho, “o princípio da interpretação conforme a constituição é um instrumento hermenêutico de conhecimento das normas constitucionais que impõe o recurso a estas para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei” 16 .

As normas constitucionais são dotadas de “superlegalidade” 17 , tendo validade superior às leis ordinárias; estas, por sua vez, somente terão validade se estiverem de acordo com a Constituição e com os tratados internacionais de que o Brasil seja parte. O poder absoluto da Constituição não pode servir somente como mero instrumento de retórica, sendo (contraditoriamente) indicado como uma das maiores conquistas do povo, mas transgredido paulatinamente por decisões e interpretações eivadas de desrespeito constitucional.

Desta forma, temos que nos lembrar de que o já ultrapassado e remendado Código de Processo Penal atualmente vigente no Brasil, necessariamente precisa ser filtrado pela Constituição. A utilização ampla dos princípios contidos na Carta é um instrumento para realizar essa filtragem – ou “releitura” – das leis processuais penais e devem ser considerados como mandamentos fundamentais de otimização, de forma a traçar as diretrizes de operacionalização e orientar a aplicação da norma jurídica.

4.1.Os princípios do art. 5º, inc. XXXVIII, da Constituição da República

O Tribunal do Júri tem gênese constitucional e, por encontrar abrigo no corpo do art.  da Constituição da República, constitui uma garantia fundamental, intangível e imodificável da pessoa humana.

O art. 5o da Constituição, além de reconhecer o Instituto do Júri, prevê como princípios (a) a plenitude de defesa; (b) o sigilo das votações; (c) a soberania dos veredictos; (d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

São quatro os princípios constitucionais relacionados expressamente ao Tribunal do Júri, isto é, esses direitos complementam os demais princípios processuais penais elencados na Constituição.

4.1.1.Plenitude de defesa

O primeiro princípio constitucional previsto no inciso XXXVIII do art. 5º é o da plenitude de defesa. Representa-se como uma potencialização da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), considerada como o “(...) exercício de uma defesa irretocável, sem qualquer arranhão, calcado na perfeição – logicamente dentro da natural limitação humana” 18 .

A defesa plena deve ser completa, perfeita, absoluta, ou seja, deve ser oportunizada ao acusado a utilização de todas as formas legais de defesa possíveis, podendo causar, inclusive, um desequilíbrio em relação à acusação.

Buscando estremar os princípios da plenitude de defesa da ampla defesa, Silva Júnior destaca que:

“(...) deve-se entender que o constituinte quis dizer algo mais quando deu a garantia de defesa no inciso XXXVIII do art.  da Carta Magna, máxime pelo fato de ele ter se utilizado de outra expressão, qual seja, a plenitude de defesa. Mas não é só. O princípio da plenitude de defesa está no inciso XXXVIII, enquanto o da ampla defesa no LV, ambos do art.  da Constituição, de modo que, por evidência lógica, o primeiro não poderia servir para reforçar o segundo, quando muito, o contrário.” 19

A plenitude de defesa possui duas ramificações: a defesa técnica e a autodefesa. Importa à autodefesa na sustentação, por parte do acusado, de qualquer versão sobre os fatos, principalmente no momento do interrogatório. Em decorrência do princípio da não autoincriminação 20 , ao acusado é facultado tanto se manter em silêncio quanto explicitar, sob a sua ótica, o acontecido 21 . A autodefesa constitui direito disponível, tendo em vista que o acusado poderá dispensá-la, confessando e, até mesmo, colaborando para o esclarecimento do fato.

Salienta-se que a autodefesa deve ser respeitada pelo próprio defensor, não podendo ele, geralmente, sustentar tese conflitante de seu cliente, afastando a credibilidade deste último, o que pode ensejar, inclusive, o reconhecimento da ausência de defesa em plenário do júri.

Por outro lado, a defesa técnica consiste na possibilidade de o acusado ter direito a uma atuação consistente e técnica por parte do defensor. Este, considerando o modelo atual do júri brasileiro, não precisa ficar adstrito à defesa meramente formal, podendo fazer uso de meios extrajurídicos, tais como utilização de razões de ordem emocional, social, criminológicas, entre outras.

A defesa técnica não pode ser meramente protocolar, devendo o advogado agir de acordo com a melhor técnica jurídica, explorando adequadamente todos os aspectos defensivos. A atuação meramente “pró-forma” se reveste de tal gravidade que o Juiz Presidente poderá, inclusive, considerar o acusado indefeso, dissolver o Conselho de Sentença e nomear novo defensor (art. 497, V, CPP) 22 .

Trata-se de direito indisponível, pois − além de a defesa técnica constituir uma garantia do acusado − é “condição de paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e, consequentemente, à própria imparcialidade do juiz” 23 . Apenas na eventual situação em que o acusado possua capacidade postulatória, é que poderá exercer sua própria defesa sem ser defendido por um advogado 24 .

Súmula 523/STF – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Veja-se que, de acordo com o entendimento sumulado desde 2003, apenas a ausência material da defesa possui o condão de gerar a nulidade do ato ou do processo. Em se tratando de defesa incompleta, malfeita, incorreta, somente haverá nulidade se houver prova de prejuízo ao acusado.

Contudo, tal entendimento deve ser sopesado com sensibilidade e razoabilidade, respeitando as particularidades do caso concreto. Isso porque: (1) o acusado não pode ser prejudicado pela atuação deficitária de seu defensor. A consequência de falhas defensivas no processo penal é a perda ou a restrição da liberdade, não se tratando de meros danos patrimoniais. Se os princípios fundamentais constitucionais impõem ao Estado o ônus de provar a responsabilidade do acusado além da dúvida razoável, a partir do respeito do devido processo legal, não se pode, nunca, admitir a responsabilização de alguém por causa de falhas de seu procurador; (2) no procedimento do júri, a proteção do acusado precisa ser potencializada, eis que a própria conceituação do princípio da plenitude de defesa exige uma atuação completa, indefectível, sem omissões de qualquer ordem; (3) a prova de prejuízo exigida pelos tribunais e prevista no art. 563 do CPP cria uma subjetividade incompatível com o sistema processual penal, eis que permite ao julgador ampla margem de interpretação. Afinal, o que é considerado prejuízo? O maior prejuízo possível ao final do processo é a própria condenação, ou mesmo a condenação a uma pena mais alta que a devida; (4) não haver consequências para o descumprimento de normas processuais e constitucionais acaba por fomentar o próprio descumprimento; (5) não se pode olvidar que o princípio de presunção da inocência (que permanece hígido enquanto não houver trânsito em julgado) tampouco permite a transferência do ônus de provar o prejuízo para o acusado.

Enfim, na hipótese de ser verificado que a imperícia defensiva foi decisiva para o resultado processual negativo, deve-se reconhecer a nulidade processual, comunicando-se o órgão sensor da OAB para a adoção de eventuais medidas sancionatórias. Uma das consequências de se viver em um Estado de Direito é a necessidade de cumprimento das regras e princípios fundamentais, como o devido processo legal, a presunção de inocência e a plenitude de defesa. A partir do momento em que a falha processual concorrer – em qualquer nível ou escala – para a condenação do acusado, isso precisa ser considerado como prejuízo. Grave prejuízo.

A título exemplificativo, em julgamento do HC 164535 25 , o STF entendeu que o fato de o advogado sustentar utilizando apenas 3 minutos de seu tempo durante os debates, depois de a acusação ter pedido a absolvição pelo prazo de 1 hora e meia, não constituiu nulidade eis que o prejuízo não teria sido comprovado. Como se pode analisar, criou-se um escudo que pode ser levantado em qualquer situação – frisa-se, qualquer –, que inviabiliza a procedência de recursos relacionado às nulidades. Sobre este ponto, nos remetemos aos comentários da Súmula 523 supracitada. Já no julgamento do HC 365.008 26 (Informativo 627), o STJ entendeu que o “fato de ter havido sustentação oral em plenário por tempo reduzido não implica, necessariamente, a conclusão de que o réu esteve indefeso”, devendo o caso concreto ser analisado para verificação adequada de eventual deficiência defensiva.

4.1.2.Sigilo das votações

A alínea b, do inc. XXXVIII, do art. , da Constituição, norteia o princípio do sigilo das votações. Trata-se de uma garantia do cidadão-jurado contra qualquer tipo de pressão que possa sofrer no ato de julgar, até mesmo porque, ao contrário do magistrado, não dispõe de garantias como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio (CF, art. 95, I, II e III) 27 .

Tal disposição é específica do Tribunal do Júri, uma vez que os juízes togados ficam atrelados ao princípio da publicidade das decisões e da motivação das sentenças. A adoção do livre convencimento motivado como sistema geral de apreciação das provas no direito brasileiro é significativa, pois o julgador não fica adstrito à nenhuma valoração preconcebida das provas; contudo, sempre deverá justificar de forma fundamentada seus vereditos.

Entretanto, no Júri, não há como saber quais os motivos que levaram cada um dos jurados a decidir. E, aliás, aos jurados não se exige que valorem as provas de acordo com a técnica jurídica, eis que julgam conforme as suas consciências e os ditames da justiça. Também, isso não significa dizer que não se saiba o conteúdo e as circunstâncias consideradas pelos jurados, pois a elaboração adequada dos quesitos (art. 482 e 483 do CPP) tem como escopo a extração do entendimento dos jurados, ao menos, sobre as teses aceitas e recusadas, com exceção da absolutória genérica quando a defesa agrega mais de uma tese apreciável no mesmo quesito.

Independente das críticas (muitas fundamentadas), o legislador optou pela sigilosidade dos veredictos, impossibilitando que se saiba o caminho de formação da convicção dos jurados, ou seja, quais e de que forma as provas e circunstâncias apresentadas foram consideradas.

O sigilo dos veredictos é consubstanciado pelo sistema de votação secreta e individual, isto é, não se tem como saber de que modo cada um dos jurados votou. O intuito do sigilo é de proteger os jurados de qualquer influência externa, propiciando a tranquilidade para que possam exercer suas funções adequadamente.

Assim, posteriormente à instrução em plenário, os jurados, o juiz presidente e as partes se reúnem na sala secreta para votação de perguntas elaboradas pelo juiz sobre os fatos apresentados. Essas perguntas, ou quesitos, versam sobre a materialidade, a autoria, se o acusado deve ser absolvido, as causas de diminuição e aumento de pena e as qualificadoras. São questionamentos que devem ser formulados de maneira que possam ser respondidos de forma simples, com sim ou não. Os jurados, depois de ouvirem cada um dos quesitos, votam depositando a cédula escolhida em uma urna que, em seguida, é aberta pelo juiz presidente para contagem.

Para que se mantenha o sigilo mesmo em caso de haver unanimidade, ao alcançar quatro votos iguais, as demais cédulas são descartadas, certificando que o resultado foi tomado por maioria. Destarte, não é possível saber como cada um dos jurados formou sua decisão. Nem o juiz presidente nem os outros jurados possuem acesso à decisão dos demais integrantes do Conselho de Sentença.

Lembra-se que o sigilo das votações não se confunde com a incomunicabilidade dos jurados. A regra de que os jurados não podem se comunicar ou expressar suas opiniões sobre o caso que está sendo julgado está expressa no art. 466, § 1º, do CPP 28 . Por constituir previsão legislativa infraconstitucional, a regra de incomunicabilidade pode ser revista, caso o legislador assim entenda. Dessa forma, consideramos como válida a proposta do projeto do novo Código de Processo Penal (PLS 156/2009), a qual em seu art. 398 prevê que, depois dos debates, “os jurados deverão se reunir reservadamente em sala especial, por até 1 (uma) hora, a fim de deliberarem sobre a votação”. Aliás, destaca-se que a deliberação participativa faz com que as decisões sejam tomadas com maior qualidade, eis que permite a consideração de pontos de vista diferentes, a melhor compreensão de casos complexos, a apreciação refletida das provas apresentadas e a ponderação de argumentos.

4.1.3.Soberania dos veredictos

Discorrer sobre o princípio da “soberania dos veredictos” no Tribunal do Júri (CR, art. 5º, XXXVIII, c) é um tema complexo diante da sua alternância no decorrer da histórica e da própria complexidade que o termo (“soberania”) carrega. Contudo, no tocante ao objeto de estudo, podemos delimitá-la como a impossibilidade de revisão das decisões do júri por qualquer outro órgão do Poder Judiciário 29 ou do Estado:

“(...). Visou-se impedir que o conteúdo das decisões do órgão do povo pudesse ser modificado pelos juízes profissionais. Esta, inegavelmente, foi a intenção, visto que essa garantia, sempre reivindicada como essencial à instituição pela maioria da doutrina, historicamente sempre foi alvo dos tribunais, que sistematicamente, mesmo na presença do texto constitucional expresso, desferem-lhe, vez ou outra, duros golpes, anulando e revendo suas decisões, a pretexto diversos, dentre eles o de reconhecer nulidades formais na quesitação” 30 . (sic)

Analisado pelo ângulo político-jurídico, o termo soberania apareceu no final do século XVI para qualificar a figura do Estado e de seu soberano, que almejava unidade e coesão em contraposição ao modelo medieval. De acordo com Bobbio et al., a soberania seria absoluta, perpétua, indivisível, inalienável e imprescritível 31 .

Podemos pinçar diversos elementos históricos distintos sobre a origem da soberania dos veredictos em relação às decisões populares. Há quem visualize o seu surgimento nas decisões proferidas pelas quaestiones perpetuae (a primeira delas foi criada em 149 a.C., pela Lex Calpurnia), as quais, por estarem fundamentadas na soberania do povo, não podiam ser impugnadas 32 . A partir de uma análise mais contemporânea, também se identificam elementos na Magna Carta (1215), eis que não existiam recursos da decisão proferida pelos pares 33 .

A Constituição de 1946, ao posicionar sistematicamente o Tribunal do Júri no capítulo referente aos direitos e às garantias individuais, foi a primeira Carta Constitucional no Brasil a fazer menção à soberania dos veredictos.

Quando da discussão legislativa, o senador Aloísio de Carvalho apresentou a emenda n. 2.726, subscrita pelo deputado Alfredo Sá, aprimorando a redação do dispositivo constitucional: “Art. 141, § 28. É mantida a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número de seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa e a soberania dos veredictos”. Na justificativa, o legislador explicitou:

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936871/4-principios-e-garantias-constitucionais-manual-do-tribunal-do-juri-ed-2021