Manual do Tribunal do Júri - Ed. 2021

7. Decisões da Primeira Fase

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Ao final do procedimento da primeira fase, ou melhor, após finalizada a instrução e transpassada a fase de alegações das partes, o magistrado terá de decidir entre ( i ) encaminhar o acusado a julgamento pelo Conselho de Sentença (decisão de pronúncia, prevista no art. 413 do CPP ); ( ii ) não encaminhar a júri (decisão de impronúncia – art. 414 do CPP ); ( iii ) absolver sumariamente o acusado (art. 415 do CPP ); ou desclassificar a infração para outra que não seja dolosa contra a vida (enviando os autos para o juiz competente, conforme dispõe o art. 419 do CPP ).

7.1.Decisão de pronúncia

A decisão de pronúncia constitui uma decisão interlocutória de natureza mista não terminativa 1 , uma vez que reconhece a competência do Tribunal do Júri para o julgamento do caso. É ato que encerra, no procedimento escalonado, o judicium accusationis , enviando o acusado para julgamento perante o Júri popular.

Trata-se de uma decisão em que o magistrado declara a existência, em grau de probabilidade, da autoria ou participação do agente em um crime doloso contra a vida e, em grau de certeza, a sua materialidade. Caracteriza-se como um juízo de admissibilidade . Isto é, o magistrado pronunciará o acusado quando se convencer da existência do crime e de indícios suficientes de que ele é o seu autor, declarando de forma sucinta, porém fundamentada, os motivos de seu convencimento.

A decisão deverá ser proferida ao final da audiência de instrução ou no prazo de 10 dias ( CPP , art. 411, § 9º e art. 800, I), tornando preclusa a arguição de nulidades relativas até essa fase ( CPP , art. 571, I, e art. 572, I) 2 e interrompendo a prescrição ( CP , art. 117, II, e Súmula 191 do STJ). A pronúncia não produz coisa julgada material, visto que seu efeito é de ordem processual. Assim, fala-se em preclusão pro judicato , eis que o magistrado prolator resta vinculado ao conteúdo do ato decisório 3 .

A decisão de pronúncia consagra o “direito de acusar” 4 e delimita a atuação do Ministério Público, ou do querelante em plenário, evitando que a acusação transborde seus estritos termos 5 . Assim, atua como controle da admissibilidade da acusação (juízo de prelibação) feita em desfavor do acusado e serve como fonte para a construção da quesitação ( CPP , art. 482, parágrafo único). Com o fim do libelo, é necessário que se trace o enquadramento preciso da acusação em plenário com todas as suas circunstâncias, evitando surpresas para a defesa 6 .

Como bem esclarece Gomes Filho, a pronúncia funciona como um filtro de proteção do indivíduo e da própria jurisdição, eis que exerce uma “verdadeira garantia da inocência do cidadão contra acusações infundadas ou temerárias; sob outro aspecto, também garante o próprio Judiciário contra o custo e a inutilidade em que redundariam, (...)” 7 .

7.1.1.Fundamentação

O juiz, ao entender estarem presentes os requisitos do art. 413 do CPP , fundamentará sua decisão com parcimônia e prudência, procurando evitar qualquer forma de indução no livre convencimento dos jurados 8 . Isso, porque os jurados possuem acesso livre à pronúncia – inclusive recebendo uma cópia em mãos 9 – e, sendo assim, o juiz não pode refutar cabalmente as teses defensivas nem adentrar no mérito da questão, ou mesmo acatar categoricamente alguma tese acusatória, sob pena de interferir na necessária imparcialidade do julgamento 10 .

Caberá ao magistrado, sob a superfície da cognição sumária , utilizar uma linguagem sóbria, serena, desapaixonada, moderada, prudente, pois, caso analise pormenorizadamente a prova ou opte peremptoriamente por uma das versões dos autos exteriorizando suas impressões pessoais, acabará por influenciar o livre convencimento dos jurados 11 , possibilitando a arguição de nulidade do decisum . Nessa toada, sem a necessidade do emprego da plena e exauriente cognição, é atribuição do magistrado, ao analisar as questões de fato e de direito, exercer um juízo de probabilidade ou verossimilhança 12 quanto à existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, mas de certeza em relação à materialidade do fato, evitando ainda qualquer forma de interferência, influência ou sugestão na íntima convicção dos juízes leigos 13 .

Por outro lado, a fundamentação não poderá ser rarefeita a ponto de fazer tábula rasa do disposto no artigo 93, IX, da Constituição, eis que a “referenciada concisão não significa, nem pode significar, à evidência, dispensabilidade de fundamentação” 14 . Deve “conter-se da necessária inteireza, admitindo a satisfação da acusação e o exercício pleno da defesa” 15 , pois, a fundamentação “sucinta não se confunde com motivação deficiente ou lacunosa” 16 . Contudo, reforça-se, “a justificação deve ser adequada ao tipo de cognição realizada: se o que se objetiva é um simples juízo de probabilidade ou de verossimilhança ” – reforça Gomes Filho –, “os argumentos apresentados no discurso justificativo devem corresponder a essa característica (...)” 17 . Assim, a motivação da pronúncia – condição de validade da decisão – deve ser limitada em intenção e extensão à sua natureza jurídica de juízo de admissibilidade da acusação perante o Tribunal do Júri 18 .

Para isso, é preciso que o magistrado utilize expressões como “ em tese o acusado teria agido de forma...”, ou “ ao menos neste momento não se pode aceitar a negativa de autoria, pois (...)”, preferencialmente utilizando o tempo verbal futuro do pretérito, para não certificar como inconteste qualquer fato alegado pelas partes.

Caracteriza-se como uma decisão em que o juiz deve encontrar o equilíbrio entre expor suas convicções como forma de decidir fundamentadamente a partir do que foi apresentado pelas partes e, de outro lado, não influenciar na formação da convicção dos jurados futuramente em plenário.

Lembra-se que, com a extinção do libelo crime-acusatório 19 , a pronúncia também serve como instrumento de delimitação da atuação da acusação em Plenário ( CPP , art. 476). Consequentemente, em última análise, o acusado se defende dos fatos apontados como admissíveis por esta decisão.

O Supremo Tribunal Federal tem agido com parcimônia ao julgar os casos a onde se argui o vício da eloquência acusatória . Assim o faz por força do disposto no artigo 478, inciso I, do Código de Processo Penal, que reza que as partes não poderão fazer uso durante os debates da decisão de pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação como argumento de autoridade. 20 Assim, se a parte não pode se valer da decisão como argumento de autoridade (sob pena de nulidade), os eventuais vícios de linguagem não poderiam, em tese, influenciar os jurados.

Contudo, se é certo que as partes não poderão fazer uso em plenário da pronúncia e das decisões posteriores que julgaram admissível à acusação, por outro lado, é igualmente correto afirmar que os jurados recebem cópia das mesmas decisões e do relatório do processo ( CPP , art.  472 , parágrafo único) e, ainda, têm livre acesso aos autos ( CPP , art. 480, § 3º). Dessa forma, poderiam ser facilmente sugestionados mesmo quando as partes não utilizem as decisões como argumento de autoridade.

Ressalta-se a opinião de Renato Brasileiro de Lima que afirma que pelo simples fato dos jurados poderem fazer a leitura das peças viciadas, o excesso de linguagem será causa de nulidade do feito, independentemente de qualquer referência à decisão durante o julgamento perante o júri 21 . Em nossa opinião, o controle do vício de linguagem deve ser feito pelo manejo do recurso apropriado assim que a parte for intimada da decisão que encaminhou o acusado ao júri, sob pena de preclusão. Em plenário, a nulidade apenas ocorrerá caso a parte faça uso da decisão e a utilize como argumento de autoridade, ou seja, com o intuito de influenciar o jurado. A mera referência ao procedimento ou à decisão de pronúncia, por exemplo, não representa, ao menos abstratamente, vício que acarrete a nulidade de julgamento 22 .

Além da indicação da materialidade e existência suficiente de autoria, o juiz precisa declarar o (s) dispositivo (s) legal (is) em que julgar incurso o acusado, além de especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena . Essa declaração tem de ser expressa, definindo os artigos correspondentes e evitando explicações, fundamentações incisivas e frases assertivas. Destarte, imprescindível uma redação sem excesso de linguagem , sob pena de ser anulada.

Por fim, aconselha-se que o juiz presidente explique ao Conselho de Sentença, quando do julgamento em Plenário, sobre a natureza da pronúncia, esclarecendo que consiste em uma decisão de mera admissibilidade da hipótese acusatória sem análise de mérito e que eles, jurados, são livres para decidir o caso penal . No entanto, indubitavelmente os jurados poderão interpretar o conteúdo da decisão como bem entenderem, até mesmo porque, o art. 478, I, do CPP , determina que, nos debates, as partes não poderão fazer referência à decisão, sob pena de nulidade. Frise-se que a simples leitura da decisão (passível que foi de controle pelo recurso em sentido estrito, no caso da pronúncia) e do relatório, por quem vai julgar a causa e, antes que se iniciem a instrução e os debates, não nulifica o julgamento. 23

Não podemos esquecer que a leitura da pronúncia pode representar um minus quando comparada com ( i ) a utilização da decisão que decretou a prisão preventiva do acusado (ainda mais quando fundamentada na garantia da ordem pública); ( ii ) a decisão que recebeu fundamentadamente a denúncia; ( iii ) com a leitura dos antecedentes criminais do acusado 24 ; ou, ( iv ) com o acórdão que anulou o julgamento por entender que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos.

Aliás, com relação à fundamentação utilizada pelo relator que na apelação anula a decisão do Conselho de Sentença e encaminha o acusado a um novo júri ( CPP , art. 593, III, d), a jurisprudência é vacilante quanto ao controle do excesso de linguagem, por vezes admitindo-o 25 e, em outras, asseverando que a linguagem adotada no acórdão não reclama igual comedimento exigido para a pronúncia 26 , inclusive, admitindo a sua leitura em plenário 27 (permitindo, assim, que a decisão impacte no convencimento dos jurados).

Caso sui generis foi apreciado pelo STF quando do julgamento do RHC n. 122.909/SE. Na hipótese, o STJ reconheceu o excesso de linguagem no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Sergipe, porém, em homenagem ao princípio da economia processual, determinou que o juízo de primeiro grau providenciasse o desentranhamento do acórdão, arquivando-o em pasta própria, mandando certificar nos autos a condição de pronunciado do acusado, com menção dos dispositivos legais nos qual incurso, prosseguindo-se o julgamento pelo júri popular. O STF afirmou existir constrangimento ilegal na decisão que reconheceu o excesso de linguagem, mas que não anulou o acórdão confirmatório da pronúncia. A Min. Cármen Lúcia destacou que o “acesso à decisão confirmatória da pronúncia constitui garantia assegurada legal e constitucionalmente, de ordem pública e de natureza processual, cuja disciplina é da competência privativa da União (Constituição da República, art. 22, inc. I)” 28 , sendo vedada a restrição imposta aos jurados de terem livre acesso à decisão guerreada. Sendo assim, determinou que o TJ/SE emitisse novo julgamento, excluindo totalmente o acórdão anterior dos autos.

Conclui-se que a resposta não está em “tapar o sol com a peneira”. É inglório imaginar ser possível evitar que as decisões proferidas pelos magistrados possam assepticamente deixar de influenciar os jurados. De uma forma ou de outra, seja solicitando que os jurados se atenham aos autos, ou fazendo a leitura de uma peça não proibida pela lei, as decisões judiciais serão sempre um ponto de apoio para o julgamento dos leigos.

A solução, não está na vedação de sua utilização, eis que fazem parte do processo e, em tese, passaram pelo crivo impugnativo recursal, mas na pontual atuação do magistrado na explicação do seu substrato jurídico. Entendemos ser incumbência do magistrado explicar aos jurados o real significado da decisão de pronúncia, a qual deve ser entendida como mero juízo de admissibilidade; aclarar que o acórdão que encaminhou o acusado a um novo julgamento não representa o fim da soberania do júri ou um condicionamento da decisão; desvendar que eventual prisão preventiva decretada é de natureza cautelar e que o acusado é presumidamente inocente; esclarecer que seu silêncio quando do interrogatório ou, a sua ausência em plenário (o chamado “júri de cadeira vazia”) não representa uma assunção de culpa 29 ; etc. E, acima de tudo, ser o primeiro a zelar e diretamente intervir quando uma decisão proferida possa ser deturpada para, como argumento de autoridade, beneficiar ou prejudicar o acusado.

Processo Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimento. Análise das razões da impetração para verificar a possibilidade de conceder a ordem de ofício. Triplo homicídio duplamente qualificado – art. 121, § 2º, I e IV. Acórdão do Tribunal a quo que reconheceu o vício de excesso de linguagem no acórdão do recurso em sentido. Desentranhamento e envelopamento do ato viciado. Impossibilidade. Anulação, como consectário lógico. 1. O excesso de linguagem posto reconhecido acarreta a anulação da decisão de pronúncia ou do acórdão que incorreu no mencionado vício; e não o simples desentranhamento e envelopamento da respectiva peça processual, sobretudo em razão de o parágrafo único do artigo 472 do CPP franquear o acesso dos jurados a elas, na linha do entendimento firmado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento de questão semelhante aventada no HC n. 103.037, Rel. Min. Cármen Lúcia, restando decidido que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça “... representa não só um constrangimento ilegal imposto ao Paciente, mas também uma dupla afronta à soberania dos veredictos do júri, tanto por ofensa ao Código Penal, conforme se extrai do art. 472, alterado pela Lei n. 11.689/2008, quanto por contrariedade ao art. 5º, inciso XXXVIII, alínea ‘c’, da Constituição da República”. 2. In casu, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão proferido nos autos do recurso em sentido estrito qual o excesso de linguagem apto a influenciar o ânimo dos jurados; todavia, em vez de anular o ato judicial viciado, apenas determinou o seu desentranhamento, envelopamento e a certificação de que o paciente estava pronunciado. 3. Habeas corpus extinto, por ser substitutivo de recurso ordinário; ordem concedida, de ofício, para anular o acórdão proferido nos autos do recurso em sentido estrito, a fim de que outro seja prolatado sem o vício do excesso de linguagem. (STF, 1ª Turma, HC 123.311/PR , Rel. Min. Luiz Fux, j. em 24/03/2015).

De acordo com o STJ (REsp 1.722.343/PI, do Min. Néfi Cordeiro), também não poderão ser simplesmente suprimidos ou riscados os trechos excessivos da decisão que admite a acusação remetendo o acusado a julgamento perante o júri. A decisão deverá ser prolatada novamente sem o vício reconhecido 30 .

7.1.2.Requisitos da pronúncia

Em consonância com o art. 413 do CPP , os requisitos para pronúncia do acusado são: ( i ) convencimento sobre a materialidade do crime e ( ii ) existência de indícios suficientes de autoria ou participação.

7.1.2.1.Materialidade do crime

A existência da materialidade do crime significa que deve haver prova de que o crime efetivamente ocorreu. A materialidade é o conjunto de elementos objetivos que demonstra que a ação criminosa se externalizou . Normalmente, no homicídio consumado, seria o exame de necropsia; no homicídio tentado, o prontuário médico, o laudo de lesões corporais, o laudo de perinescropia, dentre outros.

A materialidade, direta (ex.: laudo de necropsia) ou indireta (ex.: laudos indiretos), nada mais representa que a própria existência do fato delituoso 31 . Assim, o magistrado deverá demonstrar em sua fundamentação que o fato existiu e que ele constitui uma infração penal. Trata-se de um juízo de certeza sobre a sua existência 32 - 33 .

A circunstância do corpo da vítima não ter sido encontrado para os exames e perícias necessárias não é impeditivo da pronúncia quando o magistrado puder aferir a materialidade por intermédio de outras provas 34 .

7.1.2.2.Indícios suficientes de autoria

O segundo requisito legal refere-se à existência de indícios suficientes de autoria. O termo “suficientes”, retirado do caput do art. 413, significa aquilo que satisfaz, que basta, que é bastante. Significa que devem haver provas que indiquem que o acusado realmente foi o autor ou partícipe do delito.

Perceba-se que não basta a existência de apenas um indício, vez que a legislação exige a existência de “indícios”, ou seja, mais de um , e que eles sejam ainda “suficientes” (veementes) a indicar ser o acusado o provável autor ou partícipe do crime 35 . Assim, para efeito da pronúncia, “não são suficientes indícios duvidosos, vagos ou incertos, sem conexão com o fato e sua autoria” 36 .

A palavra “indício” não foi utilizada pelo legislador quando da pronúncia com o mesmo sentido empregado no artigo 239 do Código de Processo Penal 37 (prova indireta). Cremos que seja melhor interpretar a existência de elementos persuasivos da autoria ou da participação (prova semiplena), da mesma forma empregada nos artigos 126 38 e 312 39 , ambos do Código de Processo Penal.

Destarte, deve haver standards de prova consideravelmente seguros que apontem ao acusado como autor do crime 40 . Portanto as inúmeras decisões que pronunciam os acusados apenas baseando-se em constatações fictícias, palavras de testemunhas não presenciais do fato delitivo, elementos produzidos exclusivamente na fase investigativa , hearsay , indícios controversos, não podem servir de base para remeter o réu ao Plenário do Júri 41 - 42 .

Repisa-se que a pronúncia não pode ser lastreada na mera suspeita ou na possibilidade de que o denunciado seja o virtual autor ou partícipe da ação delituosa, sob pena de igualarmos a mesma cognição necessária para o recebimento da denúncia ao ato da pronúncia. Se é certo que não se deve proclamar um juízo de certeza, deve o magistrado ao menos ascender à probabilidade, à verossimilhança de que o acusado tenha concorrido para a prática delituosa.

Também, insta apontar que, na decisão de pronúncia, o magistrado tem de descrever se a atuação do acusado ocorreu na qualidade de autor ou de partícipe do fato, evitando a chamada “imputação duplicada”, sob pena de ferir a plenitude de defesa 43 .

7.1.3.A análise do dolo na pronúncia

A verificação do dolo prescinde a própria análise da existência de indícios suficientes de autoria e materialidade. Isso, porque os requisitos serão analisados caso efetivamente se tratar de um crime doloso contra a vida, que constitui objeto de competência do júri.

Isto posto, o juiz presidente no momento da pronúncia, primeiramente, deve constatar se a conduta apresentada, a partir dos elementos de prova produzidos, permite concluir que o acusado agiu com dolo de matar.

A aferição do dolo e culpa é sempre um tema delicado de ser sopesado na fase da pronúncia, por exigir de um terceiro (magistrado) – que não estava (e nem poderia estar) lá quando dos fatos –, a valoração atual e objetiva da conduta pretérita do agente, firmando ou não a competência do Tribunal do Júri.

O Informativo 623 do STJ assentiu que o juiz presidente deverá apreciar a ocorrência de dolo eventual ou culpa consciente, não podendo simplesmente apenas encaminhar ao julgamento pelo júri. A ementa, na lavra do Min. Rogério Schietti Cruz, é muito feliz, ao ponderar que o “juízo da acusação ( iudicium accusationis ) funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis e idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa ( iudicium causae )”. 44

Atualmente a presente controvérsia está em análise no STJ sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo n. 1063), restando assim delineada: “examinar se é competência do Tribunal do Júri a desclassificação da modalidade dolosa para a culposa do crime de homicídio praticado na direção de veículo automotor, quando comprovados a embriaguez e o desrespeito às regras de trânsito” 45 .

7.1.4.A pronúncia e os elementos colhidos na investigação preliminar

A partir do conhecimento de uma notitia criminis , é dever do Estado investigar as condutas que aparentemente se revestem de caráter ilícito, buscando encontrar elementos que propiciem o exercício da pretensão acusatória.

A mera possibilidade da prática de um crime já é motivo suficiente para a instauração da investigação. Porém, para o oferecimento da denúncia ou a imposição de qualquer medida restritiva da liberdade ao suspeito, torna-se necessária a existência, em grau de probabilidade, da materialidade e da autoria delitiva, sob pena de arquivamento da investigação. 46

Os atos de investigação preliminar, por possuírem uma função endoprocedimental 47 (sua eficácia probatória é limitada à fase investigativa) não podem substituir os atos de prova que deverão ser produzidos em juízo mediante o contraditório. A investigação serve, como já afirmamos, para que o titular da ação penal forme seu opinio delicti, possibilitando ao magistrado exercer um juízo de pré-admissibilidade da acusação e, alcançado o grau de probabilidade, fixar (sendo o caso e mediante prévia representação ou requerimento) alguma medida cautelar em detrimento do indiciado. Com exceção das provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis, as informações colhidas na investigação preliminar, quando não reproduzidas judicialmente, são um “nada jurídico” 48 .

Conforme esclarecem Gomes Filho e Badaró, “os elementos trazidos pela investigação não constituem, a rigor, provas no sentido técnico-jurídico do termo, mas informações de caráter provisório, aptas somente a subsidiar a formulação de uma acusação perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para a admissão dessa acusação e, eventualmente, para a decretação de alguma medida de natureza cautelar” 49 .

Não é possível equiparar a força indiciária dos elementos colhidos na fase inquisitorial com as provas necessárias para a condenação ou mesmo para a pronúncia do acusado, pois, caso essa afirmativa fosse verdadeira, ou seja, se fosse lícito ao magistrado fundamentar a decisão de pronúncia exclusivamente nos elementos colhidos na investigação preliminar, qual seria a razão da existência do sumário de culpa e a realização da audiência de instrução? Seria mais célere e econômico, o simples (e para alguns, imotivado) recebimento da denúncia e a intimação das partes para o cumprimento da fase do artigo 422 do Código de Processo Penal, eis que os elementos necessários para o juízo positivo quanto ao recebimento da denúncia já seriam suficientes para o encaminhamento do acusado ao Tribunal do Júri.

Poderíamos contra-argumentar que as provas poderiam passar pelo crivo do contraditório caso as testemunhas não ouvidas no sumário de culpa fossem, por exemplo, encontradas e comparecessem quando do julgamento pelo plenário do júri 50 . Bem, o que dizer caso elas não comparecessem e o acusado fosse condenado? Mesmo sendo imotivada a decisão do Conselho de Sentença, nesse caso não existiria dúvida de que o acusado teria sido condenado exclusivamente pelos elementos de informação produzidos na fase inquisitorial, eis que nenhum outro fora produzido mediante o contraditório. Tal decisão, além de desrespeitar o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal, feriria os mais comezinhos princípios e garantias constitucionais. Nesse sentido, merece destaque a lúcida decisão proferida pelo TJ/PR:

TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO DE APELAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DOS JURADOS É MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RÉU QUE APRESENTA VERSÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS PERANTE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA BASEADA APENAS EM ELEMENTOS COLHIDOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE NOS CASOS EM QUE NÃO FORAM PRODUZIDAS PROVAS PERANTE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora seja inviável a condenação com base unicamente em elementos colhidos perante o inquérito policial, consoante jurisprudência pacífica do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tal entendimento deve ser analisado com ressalvas, levando-se em consideração que nos casos dos crimes dolosos contra a vida a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alíneas ‘b’ e ‘c’, confere ao Tribunal do Júri a garantia à soberania dos seus veredictos e ao sigilo das votações, tratando-se de exceção à regra contida no inciso IX do artigo 93, de maneira que não se exige motivação ou fundamentação das decisões do Conselho de Sentença, prevalecendo a intima convicção dos jurados. 2. Isso porque, como os jurados apenas respondem sim ou não aos quesitos, não há como saber quais provas foram utilizadas por eles para chegar à condenação ou absolvição, tornando inviável determinar se foram utilizadas apenas provas produzidas durante o inquérito policial.3. Entretanto, nos casos em que prova alguma foi produzida perante o crivo do contraditório, a decisão condenatória dos jurados ofende a regra do artigo 155, do Código de Processo Penal, caracterizando decisão manifestamente contrária a prova dos autos. (TJPR, AC 941855-9, Rel. Naor R. de Macedo Neto, j. em 18/04/2013).

Procurando evitar que tal fato ocorresse, ou seja, que o acusado pudesse ser condenado apenas com os indícios carreados aos autos de investigação preliminar, o Projeto de Lei n. 4.203/2001 (art. 421, caput ) determinava a exclusão dos elementos informativos, salvo as provas antecipadas, cautelares ou irrepetíveis 51 .

A soberania do júri não pode ser mensurada como um poder absoluto de decidir como bem entender. O Tribunal do Júri é uma garantia do acusado e, por tudo, deve respeitar outras garantias e direitos fundamentais, entre eles, a plenitude de defesa e, em especial, o contraditório na produção da prova apta a ser utilizada para sustentar uma decisão condenatória.

Não por outro motivo, admite-se o provimento de revisão criminal para absolver um condenado pelo Tribunal do Júri, sem que isso implique ofensa ao princípio da soberania dos veredictos 52 , pois, conforme bem pontua Frederico Marques: “(...). Os veredictos do Júri são soberanos enquanto garantem o jus libertatis . Absurdo seria, por isso, manter essa soberania e intangibilidade quando se demonstra que o Júri condenou erradamente” 53 .

O artigo 155 do Código de Processo Penal reza que o juiz formará a sua “convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

O dispositivo legal não se aplica apenas ao ato de sentenciar, mas sim, determina que a decisão judicial (e nesse conceito deve-se incluir a pronúncia) precisa observar a prova produzida em contraditório judicial. Com isso, a regra “exclui peremptoriamente do juízo de fato quaisquer elementos de convicção que não sejam os estritamente mencionados” 54 . Assim, utilizar-se (exclusivamente) na fundamentação da decisão de pronúncia de um relato testemunhal colhido na investigação e não repetido em juízo (ou, retratado em juízo), representaria um típico caso de “prova” ilegítima por violação de uma regra processual 55 .

Os elementos colhidos na investigação preliminar apenas poderão ser utilizados na fundamentação da decisão quando existirem provas colhidas mediante o contraditório e desde que elas sejam convergentes com os dados contidos na investigação 56 .

Rememoremos que nos termos do Projeto de Lei n. 4.203/2001 (arts. 406 e 413), o recebimento da denúncia e a pronúncia, apenas ocorreriam após o efetivo contraditório e realização da instrução preliminar. In verbis :

“Art. 406. Oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias, contados da data da juntada do mandado aos autos ou, no caso de citação por edital, do comparecimento pessoal do acusado ou de defensor constituído.”

“Art. 413. Encerrada a instrução preliminar, o juiz, fundamentadamente, decidirá sobre a admissibilidade da acusação, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria, ou de participação.”

Na redação inicial do Anteprojeto, o recebimento da denúncia constituiria a própria pronúncia, a qual apenas ocorreria após a indispensável instrução probatória, fato que excluiria qualquer possibilidade da referida decisão restar lastreada exclusivamente nos depoimentos colhidos na fase investigativa 57 .

Conforme já teve a oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça, os indícios colhidos no inquérito policial apenas podem ser utilizados para fundamentar a pronúncia quando não sejam contrários às demais provas produzidas na instrução criminal 58 .

Dessa forma, o mero juízo de probabilidade 59 apto a gerar o recebimento da denúncia não pode representar a mesma cognição necessária para a pronúncia, pois, “a carga de positividade desta decisão interlocutória há de ser maior daquela exigível ao recebimento da denúncia 60 ”, e o grau de suficiência probatória apenas é alcançável quando as provas passam pelo crível do contraditório. Se o recebimento da denúncia gera, por si só, uma série de constrangimentos ao acusado, a pronúncia é muito mais devastadora, vez que em sua fundamentação o magistrado atestará que um fato criminoso ocorreu e que existem sérios indícios de que o denunciado é o provável autor desse crime. Tal fundamentação, repita-se, não pode ser lastreada exclusivamente nas provas colhidas na investigação preliminar, com exceção das cautelares, antecipadas e irrepetíveis.

PROCESSUAL PENAL. INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVA COLHIDA NO INQUÉRITO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO CONCRETO, PARA ARRIMAR PRONÚNCIA. FALTA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. 1 – No caso concreto, não havendo qualquer confirmação em juízo, sob o crivo do contraditório, dos elementos colhidos no inquérito, não há como admitir arrimar-se a pronúncia apenas e tão somente naquela prova apurada na fase inquisitorial. Precedente da Sexta Turma. 2 – Equivoca-se o Tribunal de origem ao afirmar que, indiscutivelmente, a prova colhida no inquérito é isolada e, mesmo assim, concluir pela pronúncia do paciente. 3 – Impetração não conhecida, mas concedida a ordem, ex officio, para restabelecer a decisão de impronúncia. (STJ, HC 341.072/RS , Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, j. em 19/04/2016).

(...) SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVAS DOS AUTOS. VIOLAÇÃO DO Art. 155 DO CPP . NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Impossibilidade de se admitir a pronúncia de acusado com base em indícios derivados do inquérito policial. Precedentes. (STJ, AgRg no AREsp 1.363.973/MT , Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 23/04/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A PESSOA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. PROVAS COLHIDAS NA FASE INQUISITORIAL. POSSIBILIDADE. (...) 1. Na linha de precedentes desta Corte Superior de Justiça, é possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados de provas colhidas no inquérito policial, desde que não sejam contrárias às demais provas produzidas na instrução criminal. (...) (STJ, AgRg no REsp 1.434.366/PR , Rel. Moura Ribeiro, julgado em 08/05/2014).

7.1.5.A fundamentação das qualificadoras e causas de aumento e de diminuição

A segunda parte do § 1º do art. 413 do CPP , prevê que, na decisão de pronúncia, deve ser simplesmente declarado o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena . Sendo assim, levando em consideração a função garantidora da pronúncia, somente as qualificadoras , bem como as causas de aumento de pena , identificadas e minimamente comprovadas devem ser admitidas.

Deve-se apontar que a pronúncia – ou decisões posteriores que julgam admissível a acusação – delimita a atuação acusatória em plenário. Por isso, permitir que qualificadoras sejam sustentadas pela acusação no júri baseadas em boatos, fofocas e indícios fracos é expor o acusado ao risco de ser condenado sem provas suficientes, a um crime hediondo.

Frise-se, o magistrado deve fundamentar e descrever no que consistem as qualificadoras e as causas de aumento constantes na denúncia, tomando o duplo cuidado de evitar o excesso de linguagem e sua indevida influência na íntima convicção dos jurados.

A fundamentação das qualificadoras é também uma forma de facilitação da quesitação em plenário e segurança das partes, eis que desde já saberão os contornos precisos do que será utilizado para descrever a motivação do crime, sua forma de execução e os meios empregados 61 .

Sob pena de usurpar a competência do Tribunal do Júri, entende-se majoritariamente pela jurisprudência atual 62 que as qualificadoras apenas podem ser decotadas da denúncia (desqualificação) quando absolutamente improcedentes ou se não encontrarem qualquer apoio nos autos 63 . No entanto, sobre este aspecto, deve-se considerar o prisma garantidor da pronúncia, e a necessidade de se evitar que circunstâncias com frágil lastro probatório cheguem ao plenário, especialmente aquelas que, quando admitidas, importem em um verdadeiro aumento de pena.

No tocante às causas de aumento, parte da doutrina entende que o magistrado apenas deve se manifestar caso presente alguma carreada na parte especial do Código Penal ou nos crimes conexos 64 . Isso porque elas não fazem parte do tipo penal (básico ou derivado) e, por servirem como critério de aplicação da pena, poderiam ainda sugerir, caso fossem abordadas pelo magistrado, um possível convencimento da culpa do acusado 65 .

O magistrado não poderá reconhecer ex officio uma qualificadora não descrita na denúncia (ou em eventual aditamento) ou, a pretexto de admiti-la alterar a sua descrição fática, sob pena de malferir os princípios da ampla defesa e da correlação, causando verdadeira surpresa ao acusado 66 . E, uma vez afastadas as qualificadoras na pronúncia, elas não poderão ser sustentadas como agravantes em plenário. 67

As causas de diminuição, com exceção da tentativa, não devem ser reconhecidas na pronúncia, eis que o artigo 413, § 1º, do Código de Processo Penal apenas se refere às causas de aumento (e não de diminuição). Outrossim, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.931/41) veda expressamente o reconhecimento das causas de diminuição pelo juiz da pronúncia (p. ex.: homicídio privilegiado) 68 . Ademais, caso o magistrado apreciasse e, de pronto, refutasse as causas de diminuição levantadas pela defesa, por certo inibiria ou ao menos dificultaria o seu reconhecimento pelos jurados 69 .

7.1.6.Agravantes e atenuantes

A pronúncia não se ocupará da fundamentação das agravantes e atenuantes 70 , em virtude de que atreladas à aplicação da pena 71 . Nos termos do disposto no artigo 492, inciso I, do Código de Processo Penal, deverão ser sustentadas em plenário ao magistrado, passando assim pelo contraditório, e farão parte da dosimetria da pena.

7.1.7.A pronúncia como garantia

O Tribunal do Júri possui previsão constitucional e está inserido no título “direitos e garantias fundamentais”, a qual se consubstancia a partir do procedimento adotado, neste caso, o escalonado. Assim, a interpretação das regras deve servir a mesma lógica garantidora , preservando os acusados de forma a evitar decisões injustas.

A decisão de admissão da acusação com o fim de enviar o acusado ao julgamento popular é um instrumento crucial para consolidar o Tribunal do Júri como status de garantia fundamental e, diante disso, deve exercer o papel de verdadeiro filtro, evitando que todo e qualquer réu seja encaminhado a júri pelo simples fato de ter sido denunciado. Não raras vezes, sob o pretexto de ser o júri o juiz natural para o julgamento de crimes dolosos contra a vida, impulsionam-se casos para plenário que juridicamente não deveriam superar a primeira fase.

Já sustentamos que:

Não se pode olvidar que a competência do Tribunal do Júri somente será sedimentada a partir do momento que for proferida a decisão de pronúncia. Isso significa que sem a decisão de pronúncia o Tribunal do Júri não possui competência para julgar qualquer caso. Beira a obviedade, mas o juiz competente para pronunciar também é competente para impronúncia ou absolver sumariamente. Ou seja, é juiz natural do processo. Caso não o fosse, sequer poderia tomar qualquer decisão 72 .

Melhor dizendo, o Tribunal do Júri somente será competente para o julgamento a partir do momento em que o magistrado proferir decisão de pronúncia . Sem uma pronúncia fundamentada em provas, o acusado enviado a júri é exposto ao risco de ser condenado sem elementos mínimos para tal.

Essa exposição ao risco é bastante ampliada com a utilização do “princípio” do in dubio pro societate . Por mais que hoje em dia estejam se multiplicando as críticas em torno deste “princípio”, ele ainda é amplamente utilizado nas decisões das principais cortes do país 73 - 74 . Ao contrário do milenar princípio do in dubio pro reo , utiliza-se uma anomalia jurídica criada para retirar a responsabilidade do juiz togado e remeter um caso duvidoso ao exame popular. Isto é, de acordo com este malfadado “princípio”, caso o juiz tiver dúvida sobre materialidade, autoria ou mesmo sobre os elementos do crime, deverá submeter o acusado a júri popular.

Todos os Estados verdadeiramente democráticos do mundo utilizam o princípio do in dubio pro reo , caracterizando-se como condição de proteção dos cidadãos, um verdadeiro princípio base 75 . Para retirar o acusado do rol de inocentes e colocá-lo no rol dos culpados, deve haver provas consistentes. E além de haver provas da responsabilidade penal do acusado, o processo precisa transcorrer de maneira imparcial, sem transgredir os direitos insculpidos no ordenamento jurídico.

O conjunto probatório apresentado pela acusação não pode gerar desconfiança sobre a responsabilidade penal do acusado. Em havendo dúvidas, esta sempre deve ser interpretada em seu benefício. Em um processo penal que busca ser democrático, o ônus cabe exclusivamente à acusação, a qual deverá primeiramente ter elementos mínimos (indícios) para oferecer a denúncia e, durante a instrução, comprová-la em todos os seus termos.

A análise da prova e a verificação da probabilidade de que o acusado seja o autor ou partícipe do crime, não pode ser confundida com o in dubio pro societate . Para a decisão de pronúncia, exige-se do magistrado a convicção, em grau de verossimilhança e não de certeza, de que o acusado tenha concorrido para a prática do crime. Inexistente a prova, a magistrado deverá impronunciar o acusado. Aliás, é o que esclarece Badaró:

(...). Não se trata de uma regra de solução para o caso de dúvida, mas sim de estabelecer requisitos que, do ponto de vista do convencimento judicial, não se identificam com a certeza, mas com a probabilidade. Quando a lei exige para uma medida qualquer que existam “indícios de autoria”, não é preciso que haja certeza da autoria, mas é necessário que o juiz esteja convencido de que estes “indícios” estão presentes. Se houver dúvida quanto à existência dos “indícios suficientes de autoria”, o juiz deve impronunciar o acusado, como consequência inafastável do in dubio pro reo 76 .

É o mesmo caminho trilhado por Sérgio Pitombo ao esclarecer que a acusação não pode ser beneficiada por descumprir o seu ônus probatório:

(...) Veja-se: em face da contingente dúvida, sem remédio no tocante à prova – ou na imaginada incerteza – decide-se em prol da sociedade. Dizendo de outro modo: se o acusador não conseguiu comprovar o fato, constitutivo do direito afirmado, posto que conflitante despontou a prova; então, se soluciona a seu favor, por absurdo. Ainda, porque não provou ele o alegado, em face do acusado, deve decidir-se contra o último. Ao talante, por mercê judicial o vencido vence, a pretexto de que se favorece a sociedade: in dubio contra reum 77 .

Não há dúvidas que ao ser alçado (o princípio da presunção de inocência e, consequentemente o princípio do in dubio pro reo – art. 5º, inc. LVII, CF ) ao posto de garantia constitucional, ele deve ser empregado incondicionalmente em todos os processos e em todas as fases judiciais indistintamente, não podendo ser afastado em nenhuma fase, procedimento, decisão ou ato processual. 78

Desde a década de 1990, por exemplo, Vicente Greco Filho 79 desacredita a ideia de que a função da pronúncia é de submeter o acusado ao julgamento pelo Júri. Conforme o autor, a função é justamente oposta, pois a pronúncia deve evitar que um cidadão que não deve ser condenado possa sê-lo em razão de um julgamento soberano. Complementa o jurista dizendo que cabe ao magistrado na fase de pronúncia “ excluir do julgamento popular aquele que não deve sofrer a repressão penal ”.

Continuar a utilizar o princípio do pro societate é o mesmo que afirmar que, em nosso sistema processual, há a utilização do princípio do in dubio contra reum , ou seja, mesmo não tendo a acusação conseguido provar a existência de indícios suficientes, o acusado deve ser julgado pelo seu “juiz natural”. Portanto, a expressão “indícios suficientes” do caput do art. 413 do CPP , deve ser entendida como aqueles que são fortes o bastante para uma provável ou possível condenação.

No sistema anglo-saxão, observando-se os critérios de seleção ( law of evidence ), a prova é introduzida no processo na própria sessão de julgamento ( day in court ) perante os julgadores 80 . No Brasil, diversamente, o modelo escolhido para a apuração dos crimes dolosos contra a vida afasta o jurado da decisão a respeito da admissibilidade da acusação 81 , fato que contribui para a solidificação do entendimento de que cabe aos jurados o “verdadeiro” julgamento do caso penal e às avessas, forja o “princípio” do in dubio pro societate que, de fato e de direito, não possui previsão em nosso ordenamento 82 .

A doutrina crítica repudia o entendimento de que na dúvida deve o juiz decidir “a favor da sociedade” (como se o acusado também dela não fizesse parte) 83 , especialmente pela decisão dos jurados ser lastreada pelo sistema da íntima convicção, fato que poderia mascarar a condenação pela eloquência da linguagem em plenário e desmerecer a premissa que a dúvida deve imperar em seu favor 84 .

Face aos argumentos e análises expostas, não há razões para que se continue a aceitar, hodiernamente, decisões de qualquer natureza que propalem o in dubio pro societate 85 .

Por último, argumentandum tantum , mesmo que se admitisse a utilização do referido raciocínio, ou seja, que na dúvida o magistrado deve pronunciar o acusado, podemos afirmar – como já tivemos oportunidade de fazê-lo anteriormente – que a incerteza do julgador jamais pode estar lastreada na materialidade delitiva. Destarte, extrai-se da leitura do artigo 413, caput , do Código de Processo Penal, que eventual dúvida apenas poderia atingir a prova semiplena indiciária da autoria ou participação. No tocante à materialidade, ou seja, quanto à existência do crime, deve existir comprovação da sua ocorrência 86 .

Em julgamento do REsp 1.740.921/GO 87 , o STJ, na lavra do Min. Ribeiro Dantas, entendeu que a decisão de pronúncia precisa ser fundamentada em provas judiciais, isto é, elementos produzidos durante a instrução. Entendemos que a presente decisão foi acertada ao reconhecer a função garantidora da decisão de pronúncia, devendo ela ser utilizada como filtro a não permitir que os jurados, na íntima convicção, julguem contrariamente à preceitos fundamentais básicos do Estado de Direito.

7.1.8.Crimes conexos

O Tribunal do Júri é competente para julgar não apenas os crimes dolosos contra a vida, mas igualmente os crimes conexos ( CPP , arts. 78, I, e 79). Não obstante complexidade e a dificuldade inerente à quesitação, o legislador ponderou ser mais econômico e seguro, evitando-se decisões contraditórias, atribuir ao júri o julgamento dos casos conexos 88 .

A necessidade (ou não) de fundamentação em relação aos crimes conexos, bem como as consequências advindas da inexistência de materialidade ou de indícios suficientes de autoria em relação a eles diverge a doutrina. Os requisitos da pronúncia também se aplicam aos conexos? É possível a absolvição sumária ou a impronúncia em relação aos conexos quando o magistrado entende ser hipótese de pronúncia em relação ao crime doloso contra a vida?

Majoritariamente, entende-se ser vedado ao magistrado pronunciar o acusado pelo crime doloso contra a vida e absolvê-lo ou impronunciá-lo pelo conexo. Excetuam-se os casos de atipicidade 89 , falta de justa causa manifesta 90 e do reconhecimento da prescrição (politicamente identificada como uma hipótese de absolvição sumária – CPP , art. 397, IV).

De acordo com Aramis Nassif

“(...) os crimes conexos aos da competência do Tribunal do Júri não são objetos de pronúncia, além dos estritos limites da declaração da conexidade. Acontece que, primeiro, a lei não trata em qualquer parte desta decisão; em segundo, deve-se ter presente que, entendendo admissível a postulação acusatória, ela trata de reconhecer a existência do fato e a autoria, ainda que indiciariamente. Tais afirmativas judiciais para os crimes que não admitem teses como, por exemplo, de legítima defesa ( v.g. , estupro), podem decretar, se pronunciadas, a própria condenação do acusado pela certa influência que exercerá no âmbito dos jurados. Por isso mesmo já decidiu o TJRS que, havendo pronúncia em relação ao delito prevalente (homicídio), não cabe ao juiz, no ato pronunciatório, manifestar-se sobre o delito conexo (lesões corporais)... (TJRS, Apel. 696188994, j. em 28.11.96). Ocorrendo desclassificação pelo Tribunal Popular, haveria, no mínimo, embaraço para absolver quando o magistrado julgar o fato cuja autoria e existência atestara anteriormente. Agrava-se o quadro em perspectiva se outro for o juiz que, para a absolvição, deverá arrostar o entendimento da pronúncia” 91 .

Conforme explicita Renato Brasileiro de Lima, uma vez confirmada a materialidade e presentes indícios suficientes de autoria em relação ao crime doloso contra a vida, a infração conexa será automaticamente encaminhada ao julgamento popular. Sob pena de despojar a competência do Tribunal do Júri, não é permitido ao magistrado “pronunciar o acusado pelo crime doloso contra a vida e absolvê-lo ou impronunciá-lo pelo crime conexo, ou proceder a desclassificação da infração conexa” 92 .

De maneira ponderada e respeitando a sistemática constitucional, Nereu José Giacomolli adverte que os crimes conexos devem passar pelos mesmos filtros dos crimes dolosos contra a vida, “pois o juízo de probabilidade também incide sobre eles, é completo e não parcial” 93 .

Paulo Rangel vislumbra ser igualmente necessária a fundamentação em relação ao crime conexo, admitindo que quanto a ele possa ser proferida uma decisão de pronúncia ou impronúncia. Porém, diante da regra da conexão, restaria vedado ao magistrado proferir uma decisão de absolvição ou condenação em relação aos crimes de competência do juiz singular, os quais, nesse caso, deveriam ser levados a julgamento pelo Tribunal do Júri 94 .

Em análise quanto à dificuldade de apreciação dos crimes conexos pelo Conselho de Sentença, Gomes Filho esclarece que os delitos conexos guardam particularidades próprias que, por vezes, não são abrangidas pela experiência dos jurados; são de difícil quesitação e, por isso, alvo fácil para impugnações e nulidades que por vezes acarretam a anulação parcial do júri apenas em face do crime conexo; e, nada impede que possam gerar contradição com a decisão referente ao crime doloso contra a vida, motivando-se a interposição de apelação sob a argumentação de que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos 95 .

Buscando trazer à lume a problemática apreciação de delitos conexos pelo Conselho de Sentença, ilustramos que o STJ teve a oportunidade de apreciar um caso 96 no qual a denúncia imputou três delitos ao acusado, tendo sido condenado no primeiro júri pela prática do crime de homicídio qualificado, corrupção de menor e absolvido pelo crime de roubo qualificado. Diante da redação complexa em relação ao crime acessório de corrupção de menores, o primeiro júri foi anulado pelo tribunal de justiça em sede de embargos infringentes. Submetido a novo julgamento, o acusado restou novamente condenado pelo crime doloso contra a vida, absolvido pelo crime de corrupção de menor e, agora, condenado pelo crime de roubo. Ao apreciar o caso em recurso especial, o STJ aplicou a regra da reformatio in pejus indireta para declarar que o réu não poderia ter sido condenado, no segundo julgamento, pelo crime de roubo, eis que o Ministério Público não teria recorrido da absolvição em relação a esse delito quando do primeiro júri. O caso é emblemático a demonstrar que nenhum recurso foi provido para anular a decisão do Conselho de Sentença em relação ao crime doloso contra a vida, apesar de ter sido levado a julgamento por duas vezes. Todo o imbróglio envolveu a discussão de imputações conexas, abrangendo a dificuldade da quesitação quanto ao crime de corrupção de menores 97 e a aplicação da regra da reformatio in pejus em face da condenação pelo crime de roubo no segundo júri. Acrescenta-se, ainda, ser discutível o entendimento do STJ quanto à possibilidade – em alguns casos – de anular o julgamento pelo júri com relação a um dos crimes conexos e manter a decisão em relação aos demais, especialmente quando existe conexão probatória entre eles.

Vislumbra-se, desse modo, que a discussão de crimes conexos pelo Conselho de Sentença provoca complicadores, a começar pelo elevado número de testemunhas que podem ser ouvidas em plenário – observando-se a regra de que cada parte pode arrolar até cinco testemunhas para cada fato –, passando pela dificuldade de quesitação e alcançando a possível limitação dos jurados em apreciar crimes complexos (porém, conexos), o que pode acarretar a contradição entre o acessório e o principal e levar à nulidade do julgamento. Diante disso, entendemos que o ideal seria que os delitos conexos fossem julgados pelo juiz presidente do Tribunal do Júri após a decisão proferida pelos jurados a respeito do crime doloso contra a vida.

Mais uma vez, em consonância com Gomes Filho, a competência do Tribunal do Júri prevista na Constituição Federal ( CF , art. 5º, XXXVIII, “ d” ) é mínima e não faz qualquer menção ao julgamento das infrações conexas. Assim, não haveria impedimento para, de lege ferenda , atribuir-se ao magistrado togado a competência para o julgamento dos conexos após a decisão dos jurados quanto ao fato principal, o que já ocorre quando da desclassificação. Com isso, esclarece o autor que “haveria grande simplificação nos julgamentos, até com vantagens para a economia processual, sem qualquer ofensa à garantia prevista na Constituição” 98 .

Trilhando o mesmo caminho, o PLS n. 156/2009 procurou atender aos reclamos de parte da doutrina, determinando que a conexão cessará com a decisão de pronúncia, sendo de competência do magistrado togado o julgamento dos crimes não dolosos contra a vida.

7.1.9.Das medidas cautelares

Antes da microrreforma processual de 2008 vigia a regra da prisão automática quando da pronúncia ( Art. 408, § 1º. Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura ), a qual apenas não se efetivava caso o acusado fosse primário e de bons antecedentes ou o crime fosse passível de fiança. A prisão era decretada sem que o magistrado demonstrasse qual o risco que a liberdade do acusado poderia causar ao processo ( periculum libertatis ) 99 .

Após 2008, passou a ser imposto ao magistrado revisitar, quando da pronúncia, toda e qualquer medida cautelar aplicada em desfavor do acusado, justificando sua manutenção, revogação ou substituição e, igualmente, se alguma medida deve ser aplicada a ele nessa fase processual. Deve analisar se o substrato fático que justificou a decretação de alguma medida cautelar ainda se faz presente, levando em consideração, especialmente, o fim da instrução do sumário de culpa. Assim, por exemplo, se o acusado estava custodiado porque, em tese, ameaçava uma testemunha, superada a sua oitiva na audiência de instrução, não mais subsiste a necessidade da manutenção da cautelar, exceto seja ela arrolada para ser ouvida em plenário.

As disposições relacionadas à prisão cautelar foram alteradas recentemente com o advento da Lei 13.964/2019 , de forma a sedimentar o entendimento de que a restrição da liberdade antes do trânsito em julgado deve ser, efetivamente, uma exceção. Considerando que a legislação que promoveu alterações no procedimento do júri é de 2008, esta deverá ser interpretada a partir dos novos parâmetros do chamado Pacote Anticrime.

O art. 316 do CPP , por exemplo, prevê que “o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. Ainda, o parágrafo único dispõe que “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”. Isto é, preocupou-se com a constante revisão da prisão cautelar, tendo em vista sua natureza de exceção.

Por outro lado, o § 3º do art. 413, impõe ao magistrado o dever de (re) analisar a prisão preventiva na oportunidade da decisão de pronúncia.

Assim, caso o acusado esteja preso, o juiz verificará a necessidade de mantê-lo custodiado ou, se estiver solto, somente poderá decretar a prisão se estiverem presentes os requisitos da prisão cautelar: fumus comissi delicti (autoria e materialidade que, em regra, estão consolidadas com a decisão de pronúncia) e o periculum libertatis (perigo gerado pelo estado de liberdade). Desta senda, a prisão preventiva apenas poderá ser mantida ou decretada caso seja absolutamente fundamental para garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, conforme art. 312 do CPP . Ademais, mesmo que presentes os requisitos da prisão preventiva, se for possível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP ), esta deve prevalecer, independentemente de o acusado já se encontrar preso ou em liberdade.

Considerando a necessidade de que o próprio “órgão emissor da decisão” ( CPP , art. 316, parágrafo único) revise a necessidade da manutenção da decisão que decretou a prisão preventiva, seria importante que as medidas cautelares fossem analisadas fora do corpo da decisão de pronúncia. Dessa forma, a interposição de eventual recurso não impediria que o juiz de primeiro grau (verdadeiro órgão emissor da medida cautelar) continuasse a revisar a decisão a cada noventa dias. Outrossim, a discussão das cautelares em autos apartados evitaria que os jurados tivessem contato, quando da leitura da pronúncia, com uma fundamentação cautelar incompatível com a sobriedade dos termos da pronúncia. Assim agindo, não haveria qualquer desrespeito ao disposto no art. 413 do CPP – que em nenhum momento determina que a decisão sobre as cautelares ganhe a forma de capítulo próprio da pronúncia -, bastando que a decisão fosse proferida concomitante à pronúncia, porém, em autos apartados.

Frisa-se que apenas a existência de elementos concretos e contemporâneos que evidenciem o risco de o acusado permanecer em liberdade, bem como a ausência de possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas, justifica a decretação da prisão ou a manutenção da prisão preventiva nesta fase.

A prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória é, em nosso Estado de Direito, exceção, e como tal não deve ser banalizada. Por mais que hoje em dia se tenha um movimento de tentativa de mitigação do princípio da presunção da inocência, o art. 283 do CPP não permite espaço interpretativo...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936875/7-decisoes-da-primeira-fase-manual-do-tribunal-do-juri-ed-2021