Manual do Tribunal do Júri - Ed. 2021

10. Julgamento em Plenário

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10.1.Composição do Tribunal do júri e formação do Conselho de Sentença

Como indicado no art. 447 do CPP, o órgão do Tribunal do Júri é composto de 26 integrantes. O juiz de carreira é o presidente do instituto, o qual possui, entre outras, as atribuições previstas no art. 497 do CPP. Os outros 25 integrantes são os juízes leigos, sorteados conforme o indicado no art. 433 da lista geral de jurados (CPP, art. 425).

Entre os presentes na sessão de julgamento (advindos do sorteio da lista geral de jurados), 7 deles constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.

10.2.Habilitação do procurador do assistente de acusação

São legítimos para atuar como assistentes de acusação o ofendido, seu representante legal, ou, no caso de morte da vítima, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, arts. 31 e 268).

No procedimento do Tribunal do Júri, o representante do assistente de acusação apenas poderá atuar em plenário se tiver requerido a sua habilitação em até 5 dias antes da sessão na qual pretenda atuar (CPP, art. 430). Trata-se de prazo regressivo contado observando-se a regra prevista no art. 798, § 1º do CPP 1 , excepcionando-se a regra prevista no art. 269 do CPP 2 . Uma vez requerida a habilitação no prazo legal – até cinco dias antes da sessão na qual pretenda atuar – nada impede que a decisão judicial ocorra em menor tempo, ou, na sequência, ocorra a substituição do patrono contratado para atuar em seu nome 3 .

O Superior Tribunal de Justiça, em caso com elevado número de vítimas, já admitiu que a assistência da acusação seja ocupada por pessoa jurídica que represente as famílias das vítimas 4 .

10.3.Defensoria Pública na atuação como representante da assistência de acusação

Admite-se a possibilidade de atuação do defensor público na defesa dos interesses do assistente de acusação, ainda que na hipótese de, no mesmo processo, assistir igualmente a alguns dos acusados. De acordo com a LC n. 80/1994, é função da Defensoria Pública, entre outras, patrocinar ação penal privada e subsidiária da pública. Assim, se pode atuar no exercício da função acusatória, não se vislumbra óbice para igualmente assistir os ofendidos necessitados (CR, art. 134). Ademais, possível conflito de interesses restaria superado com a designação de mais de um defensor público, atuando em cada polo do caso penal.

O STJ, em decisão proferida do Min. Reynaldo Soares da Fonseca (RMS 45.793/SC), decidiu que: “Situação similar [já] ocorre quando o Ministério Público atua como parte no feito e, ao mesmo tempo, como custos legis, podendo oferecer manifestações divergentes a respeito da mesma causa, sem que isso implique conflito de interesses ou nulidade”. E, ao final, acrescentou que:

Se assim não fosse, a alternativa restante implicaria reconhecer que caberia à Defensoria Pública escolher entre vítimas e réus num mesmo processo os que por ela seriam representados, excluindo uns em detrimento de outros. Em tal situação, o resultado seria sempre o de vedação do acesso à Justiça a alguns, resultado que jamais se coadunaria com os princípios basilares de igualdade e isonomia entre cidadãos que norteiam a Constituição, inclusive na forma de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, caput, CF) que constituem cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV da CF) 5 .

10.4.Ausências na sessão

No início de cada sessão de julgamento, o juiz presidente precisa se certificar de estarem presentes o promotor de justiça, o procurador do assistente de acusação e o advogado do querelante – se houver –, o (s) acusado (s) e seu (s) respectivo (s) defensor (es).

Salienta-se que as partes devem requerer eventuais pedidos para o adiamento da sessão antes da abertura dos trabalhos, com a maior antecedência possível. Certamente que tal ponderação será excepcionada nas hipóteses de força maior (CPP, art. 457, § 1º) 6 , quando, por exemplo, o acusado solto demonstre que, por motivo de doença ou acidente, não conseguiu previamente comprovar as razões que ensejaram a sua ausência 7 .

10.4.1.Do Ministério Público

Em nenhuma hipótese, a sessão de julgamento poderá ser instalada na ausência do Ministério Público (CPP, art. 455). Assim, deverá o magistrado adiar o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificar as partes e as testemunhas e ainda comunicar o fato ao Procurador-Geral de Justiça para que tome as medidas administrativas cabíveis (Lei n. 8.625/1993, art. 43, V), informando-lhe da nova data designada 8 .

10.4.2.Do advogado do querelante

Em situação hipotética de crime de ação penal privada conexo a um crime doloso contra a vida (p. ex.: calúnia e tentativa de homicídio), a ausência injustificada do Procurador do Querelante quando devidamente intimado (CPP, art. 457) terá como consequência a perempção, reconhecendo-se a extinção da punibilidade daquele fato delituoso (CPP, art. 60, III, e CP, art. 107, IV).

Ademais, o julgamento será mantido em relação a eventual crime diverso de titularidade do Ministério Público. Se a ausência for tempestivamente justificada, a sessão deverá ser adiada, aplicando-se por analogia o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 265 do CPP 9 . Tratando-se de ação penal privada subsidiária, a ausência injustificada importará na retomada da ação penal pelo Ministério Público (CPP, art. 29), o qual deverá estar preparado para prontamente promover a acusação, não se adiando o julgamento 10 .

10.4.3.Do procurador do assistente de acusação

Se a ausência do procurador do assistente de acusação for justificada, adiar-se-á a sessão de julgamento para o primeiro dia desimpedido da pauta. No entanto, se a ausência for injustificada ou intempestiva e a sua intimação para a sessão de julgamento tiver sido regular, o julgamento será mantido (CPP, art. 457) 11 .

10.4.4.Do defensor do acusado

Se o defensor do acusado não estiver presente, adiar-se-á o julgamento, fixando-se nova data para o julgamento. Em tal situação, o acusado deverá ser intimado pessoalmente para, querendo, contratar novo defensor, oportunizando-se que exerça o seu direito de escolha 12 . Nesse sentido, vejamos a importante fundamentação esposada pelo Min. Celso de Mello:

“HABEAS CORPUS” – JÚRI – (...) RÉU QUE EXPRESSAMENTE MANIFESTOU O SEU DESEJO DE SER DEFENDIDO POR ADVOGADO QUE ELE PRÓPRIO HAVIA CONSTITUÍDO – PLEITO RECUSADO PELA MAGISTRADA QUE NOMEOU DEFENSOR PÚBLICO PARA PATROCINAR A DEFESA TÉCNICA DO ACUSADO – TRANSGRESSÃO À LIBERDADE DE ESCOLHA, PELO RÉU, DE SEU PRÓPRIO DEFENSOR – DESRESPEITO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO – INVALIDAÇÃO DO JULGAMENTO PELO JÚRI – PEDIDO DEFERIDO. LIBERDADE DE ESCOLHA, PELO RÉU, DE SEU PRÓPRIO DEFENSOR. – O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da “persecutio criminis”, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro Advogado. Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado – não é lícito ao juiz nomear defensor dativo (ou Defensor Público) sem expressa aquiescência do réu. Precedentes.(...) – A garantia constitucional do “due process of law” abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (...) (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (...) (STF, HC 96905, Rel. Celso De Mello, j. em 25/08/2009).

O Superior Tribunal de Justiça também entende que o acusado possui o direito subjetivo de escolha de seu respectivo defensor, nos termos do disposto no artigo 267 do Código de Processo Penal, sendo proibido ao juiz nomear profissional – dativo ou a Defensoria Pública para atuar no caso concreto –, sem que se conceda previamente a ele a possibilidade de constituir advogado de sua confiança 13 .

Entretanto, caso se trate de ausência injustificada do defensor, a seccional da OAB deverá ser imediatamente comunicada para eventuais providências disciplinares (inciso XI do art. 34 da Lei 8.906/94), informando-lhe a nova data designada para a sessão de julgamento. Se o defensor ausente for mantido no processo, o julgamento será adiado para a primeira pauta livre de julgamento, observando-se a ordem preferencial prevista no art. 429 do CPP, priorizando-se o julgamento de acusados presos. Contudo, nessa hipótese, a nova sessão poderá ser agendada para prazo inferior a 10 dias, eis que se presume que o defensor tem conhecimento do caso e pode patrocinar a defesa do acusado por já estar habilitado nos autos.

Importante apontar que, transcorrido o prazo fixado para o acusado constituir novo defensor e, no intuito de evitar que ocorra a mesma situação (CPP, art. 456, § 1º), a Defensoria Pública deverá ser intimada para acompanhar e assumir a defesa caso o defensor não compareça novamente 14 . Entretanto, em tal situação, para se garantir a plenitude de defesa, o novo julgamento apenas poderá ser marcado observando-se o prazo mínimo de 10 dias após a intimação da Defensoria Pública, propiciando-se tempo mínimo de estudo do caso. Na ausência da Defensoria na comarca, o mesmo regramento será aplicado para o defensor dativo nomeado pelo juízo.

Por último, caso o defensor público não compareça, o juiz presidente comunicará o fato ao Defensor Público Geral, “aplicando-se por analogia a regra destinada ao Promotor de Justiça” 15 .

10.4.4.1.Participação do defensor de um dos corréus na sessão de julgamento do outro acusado

Questiona-se se, diante do desmembramento do processo envolvendo mais de um acusado, seria possível a participação do (s) outro (s) defensor (es) no julgamento de cada corréu. Mesmo considerando que essa hipótese não esteja prevista no CPP, em decisao de 2019, o STJ entendeu pela possibilidade de o defensor do coautor participar ativamente do interrogatório dos demais acusados, mesmo em se tratando de processos distintos 16 . Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS (...) 6. PARTICIPAÇÃO NO INTERROGATÓRIO DOS CORRÉUS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 6. A jurisprudência pátria se firmou no sentido de que “o interrogatório é meio de defesa que autoriza, no curso de sua realização, a intervenção dos defensores, mesmo os de corréus: “O interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei 10.792/2003, qualifica-se como ato de defesa do réu. ‘A relevância de se qualificar o interrogatório judicial como um expressivo meio de defesa do acusado conduz ao reconhecimento de que a possibilidade de o réu co-participar, ativamente, do interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos traduz projeção concretizadora da própria garantia constitucional da plenitude da defesa, cuja integridade há de ser preservada por juízes e Tribunais, sob pena de arbitrária denegação, pelo Poder Judiciário, dessa importantíssima franquia constitucional’ (HC. 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello). (...). Inviabilizar a participação dos defensores dos corréus no interrogatório do outro réu caracteriza ofensa aos postulados do devido processo penal.” (HC 172.390/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para restabelecer a decisão que autorizou a participação da defesa do paciente no interrogatório dos corréus, confirmando, assim, a liminar deferida. (HC 480.154/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/02/2019)

Importa destacar que o Supremo Tribunal Federal também referenda tal posicionamento 17 :

“HABEAS CORPUS” – POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS ACOMPANHAR O INTERROGATÓRIO DOS DEMAIS CORRÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS MOSTRAREM-SE COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – DIREITO DE PRESENÇA E DE COMPARECIMENTO DO RÉU AOS ATOS DE PERSECUÇÃO PENAL EM JUÍZO – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS” – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) possibilidade jurídico-constitucional de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do “due process of law”, ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos corréus no respectivo interrogatório judicial. – Assiste a cada um dos litisconsortes penais passivos o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedentes do STF. (STF, HC 111567 AgR, Rel. Celso de Mello, j. 05/08/2014).

10.4.5.Do acusado solto

Antes da reforma operada em 2008, o julgamento sem a presença do acusado somente seria possível caso o delito fosse afiançável e sua ausência injustificada. A legislação vigente à época determinava que o réu pronunciado por crime inafiançável (que se tratava da regra geral) fosse pessoalmente intimado da decisão (CPP, arts. 413 e 414), fato que gerava verdadeira crise de instância quando não localizado, uma vez que não seria possível o seu julgamento pelo júri enquanto não fosse formalmente intimado da pronúncia. Ademais, com a revogação da prisão preventiva obrigatória (Lei n. 5.349/1967) e da possibilidade da concessão de liberdade provisória ao pronunciado – quando primário e de bons antecedentes (Lei n. 5.941/1973) –, muitos acusados empreendiam fuga após tomarem conhecimento informal da decisão de pronúncia buscando o reconhecimento da prescrição 18 .

Atualmente, inexistente pedido de adiamento ou justificação de não comparecimento acolhidas (CPP, art. 457, § 1º), realiza-se o julgamento, independentemente de o crime ser ou não inafiançável (diferenciação levada a efeito pela anterior redação do art. 451 do CPP), bastante que reste comprovada a devida ciência e intimação do acusado quanto ao julgamento 19 .

Em homenagem ao direito constitucional (CF, art. 5º, LXIII) e convencional (CADH, art. 8.2, g) ao silêncio, o acusado solto e intimado não pode ser compelido a participar da sessão de julgamento 20 . Todavia, tampouco a sessão será adiada pela sua ausência voluntária e imotivada. Nas palavras de Whitaker, “obrigar o réu, pela força, é providência arbitrária e talvez improfícua, podendo não evitar excessos e violências perturbadoras da serenidade dos trabalhos; e adiar a sessão é pôr os direitos da sociedade, a mercê dos caprichos do réu”. 21 Por outro lado, o acusado não pode ser sancionado cautelarmente exclusivamente por ter exercido voluntariamente a opção de não comparecer ao julgamento 22 . Porém, constatado outro motivo cautelar, como a fuga para evitar a futura aplicação da lei penal, nada impede que seja decretada a sua custódia preventiva, atendendo-se o requerimento do Ministério Público.

O exercício da sua autodefesa pode ser dispensado por ato de vontade tecnicamente assistida. Todavia, caso o acusado solto apresente justificativa prévia e fundamentada em fato que o impeça de estar presente ao julgamento (como quando estiver com doença contagiosa ou fato impeditivo de sua locomoção até o tribunal), o adiamento da sessão é obrigatório, sob pena de violação do princípio da plenitude de defesa.

No entanto, consideramos imprescindível que o acusado seja devidamente cientificado da data agendada para a sessão de julgamento. Em se tratando de acusado solto não encontrado para intimação pessoal, realizar-se-á sua intimação por edital, nos termos do artigo 420, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Caso a intimação seja inválida, haverá nulidade da sessão de julgamento, devendo ser o acusado, por consequência, submetido à nova sessão plenária 23 .

10.4.6.Do acusado preso

Constatando-se a ausência do acusado preso, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião.

A exceção da regra ocorrerá apenas quando “houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor” (CPP, art. 457, § 2º). Perceba-se que a legislação exige a dupla cumulação de vontades, ou seja, tanto o acusado preso quanto o seu defensor deverão externar o mesmo desejo 24 e, em caso de divergência, o julgamento precisa ser adiado 25 .

Conforme pontua Badaró, “se a vontade do acusado for, realmente, ser julgado sem estar presente, caberá destituir seu defensor e constituir um novo, que concorde com o julgamento sem sua presença” 26 . Caso prevalecesse a ideia de que o acusado poderia ser conduzido coercitivamente para a sessão de julgamento a pedido de sua defesa técnica, isso acarretaria flagrante prejuízo para a sua autodefesa. Provavelmente, o desconforto do acusado de se fazer presente em plenário contra a sua vontade seria percebido pelos jurados, especialmente quando do momento do seu interrogatório ou do exercício do direito ao silêncio, fato que, pela ausência de técnica, seria prejudicial à sua própria defesa.

Sobre a imprescindibilidade de que o pedido de dispensa seja assinado pelo acusado e o seu defensor, o STJ entendeu pela não caracterização de nulidade processual na hipótese em que o acusado preso não foi conduzido à sessão plenária em razão de pleito de dispensa (somente) por ele subscrito, sob o fundamento de que seu defensor estava presente no referido ato processual e não demonstrou irresignação em relação ao não comparecimento do pronunciado. 27

10.4.7.Ausência do acusado e condução coercitiva para fins de reconhecimento

Por mais que entendamos pela absoluta impossibilidade jurídica de que o acusado seja conduzido ao plenário para seu julgamento contra a sua vontade, importante ressaltar que existe divergência doutrinária quanto a essa possibilidade relacionada ao fim específico de o acusado ser submetido ao reconhecimento pessoal perante o Conselho de Sentença.

No entendimento de Aury Lopes Jr., por força do princípio do nemo tenetur se detegere, o acusado não pode ser compelido a participar de acareações, reconhecimentos e exames periciais. Ademais, não poderá jamais sofrer nenhum prejuízo ao omitir-se de colaborar com a atividade probatória ou permanecer em silêncio quando do seu interrogatório. Nessa senda, o acusado deverá ser previamente informado da realização do reconhecimento e poderá optar em participar ou não, sendo de todo vedado o reconhecimento informal 28 .

No entanto, outro segmento da doutrina costuma fazer a diferenciação entre a exigência de um comportamento ativo do acusado (facere) e o passivo (tolere). O primeiro seria vedado por obrigar o réu a cooperação na produção de provas em seu desfavor (p. ex.: acareação, reconstituição do crime, exames periciais etc.). Já o segundo seria permitido por, em tese, não exigir do acusado qualquer colaboração ativa 29 - 30 .

Conforme disposto nos tópicos relacionados à instrução em plenário, especificamente sobre o reconhecimento durante a sessão de julgamento no júri, o reconhecimento por si constitui meio de prova inviável, eis que existe sólido arcabouço científico demonstrando sua fragilidade, ainda mais após alargado transcurso de tempo 31 .

10.4.8.Da testemunha imprescindível

O juiz presidente deverá suspender os trabalhos e determinar a condução até o tribunal se uma testemunha intimada em caráter de imprescindibilidade (CPP, art. 461) deixar de comparecer ao julgamento. A produção da prova testemunhal imprescindível é consectário do direito à prova e do devido processo legal e ganha uma dimensão ainda maior no procedimento do Tribunal do Júri, eis que os jurados terão contato pela primeira vez com o processo e, portanto, necessitam julgar de acordo com os elementos probatórios produzidos em plenário 32 .

Certamente que a condução pode se mostrar pouco exitosa em grandes cidades, eis que a testemunha pode se encontrar longe do tribunal e isso demandaria um grande lapso temporal, sem a certeza de que a diligência seria bem-sucedida. Tendo isso em consideração, a outra solução possível é o adiamento do ato para o primeiro dia útil desimpedido, ordenando-se a condução ou requisitando-se que a autoridade policial promova a apresentação da testemunha faltosa (CPP, art. 461, § 1º). Nesse caso, se no dia designado para a nova sessão de julgamento a testemunha deixar novamente de comparecer, o julgamento será realizado mesmo na sua ausência (CPP, art. 461, § 2º) 33 , devendo haver sensibilidade sobre circunstâncias excepcionais 34 .

Em 19/02/2020, o Conselho Nacional de Justiça, por meio do Grupo de Trabalho instituído para elaborar estudos e propostas voltadas a otimizar o julgamento das ações judiciais relacionadas a crimes dolosos contra vida, 35 entregou ao presidente da Câmara dos Deputados várias sugestões legislativas para modificar o rito do Tribunal do Júri. Entre elas, consta uma proposta de acréscimo de um parágrafo ao art. 461 do CPP:

Art. 461. (...).

§ 3º O não comparecimento da testemunha arrolada como imprescindível não implica em adiamento da sessão plenária se já tiver sido ouvida em juízo, na primeira fase do procedimento, salvo se houver fato ou circunstância pendente de esclarecimentos, ou evidência concreta de que a testemunha mudará o seu depoimento, desde que devidamente justificado pela parte interessada na fase do art. 422 deste Código.

De acordo com a justificativa apresentada, a ausência de testemunhas arroladas com cláusula de imprescindibilidade é uma das hipóteses que cotidianamente causa o adiamento das sessões de julgamento. Com a modificação proposta, busca-se limitar a imprescindibilidade tão somente para o caso de testemunha ainda não ouvida em juízo:

Isso porque, se tal prova já foi outrora produzida e se encontra nos autos, podendo ser divulgada aos jurados integrantes do Conselho de Sentença, a presença da testemunha e a usa nova oitiva, no plenário do Júri, deixa de ser imprescindível para o julgamento, a menos que exista fato novo ou pendente de esclarecimentos, o que precisa ser devidamente justificado pela parte interessada na fase do art. 422 do referido diploma legal.

A medida proposta vai de encontro com o princípio da imediação probatória, afastando a produção da prova em plenário do seu juiz natural, impedindo, inclusive, que os jurados possam fazer perguntas à testemunha que, sendo imprescindível, presume-se que possa melhor esclarecer os fatos. Pensamos que a atual regra vigente atende com razoável ponderação aos interesses em jogo, determinando a condução coercitiva da testemunha imprescindível ausente e a realização do júri em data subsequente quando da sua impossibilidade.

10.4.9.Da testemunha não imprescindível

Não há nulidade na continuidade do julgamento na ausência de testemunha não arrolada em caráter de imprescindibilidade 36 . Por outro lado, nada impede que o magistrado, em se tratando de testemunha importante para o deslinde da causa, no intuito de preservar a paridade de armas, designar nova data para a realização do júri buscando ouvir a testemunha faltante.

O STJ, em interpretação do art. 461 do CPP, entendeu pela possibilidade de adiamento da sessão de julgamento para a oitiva de testemunhas de acusação, a despeito de não terem sido arroladas pela parte como indispensáveis. Mesmo com a inexistência de cláusula de imprescindibilidade, não foram vislumbradas quaisquer nulidades quanto à inquirição das testemunhas em nova sessão plenária designada, sob os fundamentos de que cabe ao juiz presidente do Tribunal do Júri ordenar as providências que repute necessárias para o esclarecimento da verdade (CPP, art. 497, XI), que o Ministério Público consignou na primeira sessão plenária a necessidade de oitiva das testemunhas faltantes e que a falta de tais testemunhas havia sido justificada de maneira idônea. Assim, é possível aferir que “se as testemunhas faltantes à sessão de julgamento não foram arroladas com a cláusula de imprescindibilidade, afasta a obrigatoriedade de adiamento do julgamento, porém não impede que seja redesignada se presente a justa causa para tanto” 37 .

De qualquer forma, compete à parte requerer expressamente a intimação por mandado 38 e indicar a localização precisa da testemunha que deseja que seja intimada a comparecer à sessão de julgamento, inexistindo o dever de diligenciar por parte do Poder Judiciário 39 para localizar a testemunha que não foi encontrada, seja por dados insuficientes, seja pela equivocada indicação do seu paradeiro 40 . Entretanto, retornando infrutífero o mandado de intimação, compete ao juízo dar ciência às partes, facultando-se a indicação do novo paradeiro da testemunha anteriormente não encontrada, a qual deverá ser intimada naquele local, sem prejuízo da realização da sessão de julgamento.

Salienta-se que a ausência injustificada da testemunha implicará a imposição de multa de um a dez salários mínimos, considerando-se a sua condição econômica, e poderá incorrer no crime de desobediência (art. 458 e § 2º do art. 436, ambos do CPP). Para isso, a advertência quanto ao crime de desobediência tem de constar no mandado de intimação, ou, tratando-se de intimação por via postal, a comprovação de ter sido recebida pessoalmente pela testemunha. Conforme disciplina o STJ, “para configuração do crime de desobediência é necessário que haja a notificação pessoal do responsável pelo cumprimento da ordem, de modo a se demonstrar que teve ciência inequívoca da sua existência e, após, teve a intenção deliberada de não cumpri-la” 41 .

Caso a testemunha apresente justificativa idônea do não comparecimento, não se imporá multa ou incorrerá em crime. Diferentemente do que ocorre com os jurados (CPP, art. 443), o Código não disciplina o prazo-limite para que a testemunha justifique a sua ausência. Para a dinâmica dos trabalhos em plenário, o ideal seria que a justificativa ocorresse antes da sessão plenária. Todavia, diante de uma hipótese de força maior, nada impede que a explicação ocorra mesmo após a realização da sessão.

Importante destacar que a testemunha que residir fora da comarca não é obrigada e se deslocar e comparecer à sessão de julgamento, mesmo quando arrolada com cláusula de imprescindibilidade, mas poderá ser ouvida por carta precatória 42 ou pelo sistema de videoconferência 43 . Aliás, trata-se de medida que, na impossibilidade de testemunha comparecer, ganha relevância, bem como permite que os jurados tenham acesso à prova.

Nos termos do disposto nos arts. 441 e 459 do CPP, nenhum tipo de desconto será feito nos vencimentos ou salário da testemunha que comparecer à sessão do júri, independentemente de ser ou não dispensada durante a sessão, pois, uma vez intimada e lá se encontrando, estava à disposição da Justiça 44 .

10.4.10.Quadro resumido sobre ausências dos envolvidos

Ausência justificada

Ausência injustificada

Defensor

Adiamento e designação de nova data.

Adiamento da sessão (comunicação à OAB) e intimação do réu para constituir novo Defensor. Decorrido in albis, intima-se da Defensoria Pública (CPP, art. 456).

Ministério Público

Adiamento e designação de nova data.

Adiamento e comunicação ao PGJ (CPP, art. 455).

Procurador da assistência da acusação

Adiamento e designação de nova data.

Realização do julgamento, desde que regular a intimação (CPP, art. 457).

Procurador do querelante

Adiamento e designação de nova data (CPP, art. 265).

Extinção da punibilidade – perempção (CPP, art. 60, III e CP, art. 107, IV).

Acusado solto e intimado

Adiamento e designação de nova data.

Realização do julgamento (CPP, art. 457).

Acusado preso

Se houver pedido de dispensa assinado conjuntamente pelo réu e seu defensor, realiza-se o julgamento (CPP, art. 457, § 2º).

Qualquer hipótese diversa, redesigna-se o julgamento.

Testemunha imprescindível e intimada

Adiamento e designação de nova data.

Suspensão dos trabalhos e condução da testemunha faltosa; ou adiamento do julgamento para o primeiro dia útil desimpedido (CPP, art. 461, § 1º).

Testemunha prescindível

Realização do julgamento (CPP, art. 461).

Jurado

Acolhe-se a justificativa fundamentando-se na ata (CPP, art. 443 e art. 444).

Impõe-se multa (CPP, art. 442) e sorteiam-se suplentes (CPP, art. 463).

10.5.Da oitiva de informantes no Tribunal do Júri

Atualmente, os tribunais superiores vêm decidindo pela inaplicabilidade do disposto no art. 401, § 1º, do CPP 45 , ao Tribunal do Júri. A orientação dos tribunais interpreta que a norma disposta no art. 406, § 2º, do CPP é especial 46 e não prevê que, além do número legal (oito testemunhas numerárias na primeira fase e cinco na segunda), possam ser ouvidas as que não prestam o compromisso legal e as referidas 47 . Porém, excepcionalmente, para os casos de comprovada necessidade, a jurisprudência entende que as testemunhas que não prestam compromisso e as referidas podem ser ouvidas como testemunhas do juízo 48 .

10.6.Oitiva do ofendido

A intimação do ofendido e a sua inquirição durante a instrução processual passou a ser uma obrigação prevista no Código de Processo Penal (veja-se, por exemplo, os arts. 201, 411 e 431), a qual independe da aquiescência das partes. A sua inquirição em juízo apenas não ocorrerá em caso de impossibilidade material ou quando não localizado 49 , pois a sua oitiva não é condição sine qua non para a prolação da sentença 50 .

Ademais, em hipóteses restritas e devidamente fundamentas, a jurisprudência vem autorizando a dispensa da oitiva do ofendido, mesmo quando uma das partes insiste na sua oitiva, pois não há um direito absoluto à produção da prova 51 . Em caso sui generis, com elevado número de vítimas, o STJ assentou a desnecessidade da oitiva de todas elas:

(...). 1. Muito embora o art. 201 do CPP tenha previsto que o ofendido será ouvido sempre que possível, a oitiva de todas as vítimas não é prova imprescindível para a condenação. O processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado fazer livre apreciação da prova, desde que apresente de forma clara as suas razões de decidir. 2. Na hipótese, além de não ser necessária a oitiva das 636 vítimas, a adoção dessa medida traria grave prejuízo não só à marcha processual, como também à regular tramitação dos demais feitos de que se ocupa a Vara de origem (...) (STJ, 6ª Turma, RHC 40.587/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 01/09/2015).

Decisão que foi, posteriormente, referendada pelo Supremo Tribunal Federal:

(...) 2. A obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova. Hipótese de imputação da prática de 638 (seiscentos e trinta e oito) homicídios tentados, a revelar que a inquirição da integralidade dos ofendidos constitui medida impraticável. Indicação motivada da dispensabilidade das inquirições para informar o convencimento do Juízo, forte em critérios de persuasão racional, que, a teor do artigo 400, § 1º, CPP, alcançam a fase de admissão da prova. Ausência de cerceamento de defesa. (...). (STF, HC 131158, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 26/04/2016).

Recomendamos que os julgadores, quando confrontados com essas situações, tenham prudência para não prejudicar o direito das partes na produção probatória necessária para a sustentação de suas respectivas teses. O julgamento constitui momento solene em que as provas são apresentadas perante os juízes de fato, sendo que as partes precisam possuir ampla liberdade para contribuir com a formação decisória do Conselho de Sentença.

10.7.Instalação dos trabalhos

Após o trâmite relacionado ao comparecimento das partes e diligências iniciais, o magistrado realizará a chamada nominal de cada jurado para verificar se está presente o número mínimo de jurados exigido para a realização da sessão plenária, bem como se todos aqueles que foram convocados atenderam à convocação. Se comparecerem 15 jurados, o magistrado declarará instalados os trabalhos. Mesmo os jurados que não participarem do julgamento por estarem impedidos ou suspeitos, serão computados para atingir o número necessário para a instalação dos trabalhos.

Em caso de falta, esta é cadastrada no sistema físico ou virtual utilizado e registrada na ata da sessão. Caso o jurado não justificar a sua ausência, ou se esta não for aceita (ou mesmo se o jurado se retirar da sala antes de ser dispensado pelo magistrado), poderá ser aplicada multa no valor de 1 a 10 salários mínimos, de acordo com a condição econômica do jurado (CPP, art. 442).

Caso não compareçam ao menos 15 jurados, deverão ser sorteados quantos suplentes sejam necessários para que o número seja alcançado, designando-se então nova data para a realização da sessão (CPP, art. 464).

Na ocasião do sorteio dos jurados que serão convocados para a reunião, já se convocam jurados suplentes para minimizar o risco de que alguma sessão seja adiada, ou que diante das recusas não se alcance o número mínimo para a formação do Conselho de Sentença. Porém, o Código permite também o sorteio de suplentes para a próxima sessão, havendo decisões que possibilitam o “empréstimo” de jurados de outro plenário 52 .

Percebe-se que foi empregada a expressão “sorteio de tantos suplentes quantos necessários”; dessa forma, o juiz presidente, considerando a prática local, tem flexibilidade quanto à quantidade de suplentes sorteados, os quais deverão ser intimados na forma preceituada no art. 434 do CPP.

O magistrado também determinará que as testemunhas presentes sejam recolhidas a um lugar onde umas não possam ouvir e não saibam os depoimentos das outras 53 , garantindo-se a incomunicabilidade (CPP, arts. 210, caput e parágrafo único, art. 460 e art. 495, X) 54 - 55 . Aliás, diante da influência de relatos 56 e outras informações na memória da testemunha 57 , deve ser proibida a leitura da denúncia para a testemunha em momento anterior à sua oitiva.

10.7.1.Pregão – Momento de arguição das nulidades

Após instalados os trabalhos, o oficial de justiça fará o pregão, anunciando o processo que será submetido a julgamento, nominando o juiz, a acusação e a defesa, além de certificar sobre a presença das testemunhas.

O pregão constitui ato solene que não apenas visa dar publicidade aos presentes em plenário sobre o processo que será julgado, mas que particularmente serve como momento de arguição de nulidades que tenham ocorrido posteriormente à decisão de pronúncia, conforme preconiza o art. 571, V, do CPP 58 , sob pena de preclusão 59 _ 60 .

Como a dinâmica do júri varia de acordo com o juiz que o preside e nem todos questionam às partes se possuem alguma nulidade para sustentar, logo que o oficial de justiça terminar de apregoar, a parte interessada deve suscitar questão de ordem e desempenhar oralmente seu pedido, fazendo-se constar em ata.

10.7.2.Esclarecimentos aos jurados

O art. 466 do CPP salienta que, antes de iniciar o sorteio, o magistrado advertirá os jurados sobre os impedimentos. Dessa forma, não poderão servir no mesmo Conselho de Sentença: marido e mulher; ascendente e descendente; sogro e genro ou nora; irmãos e cunhados, durante o cunhadio; tio e sobrinho; padrasto, madrasta ou enteado; bem como aqueles cujos laços familiares se refiram às pessoas que mantenham união estável.

Igualmente, serão advertidos de que não poderão servir como jurados aqueles que tenham exercido essa função em julgamento anterior do mesmo processo 61 , independentemente da causa determinante do julgamento anterior; no caso de concurso de pessoas, os que houverem integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; ou aqueles que tenham manifestado prévia disposição de condenar ou absolver o acusado 62 .

10.7.3.Incomunicabilidade dos jurados

Antes de iniciado o sorteio, os jurados também são advertidos de que, uma vez selecionados, não poderão se comunicar entre si ou com outrem sobre o processo que será julgado ou sobre circunstâncias que possam influenciar diretamente na livre convicção dos demais jurados. 63

Fundamental ressaltar que a incomunicabilidade como regra prevista neste artigo não pode ser confundida com o princípio constitucional da sigilosidade das votações. O princípio constitucional, como exposto no capítulo 4.1.2., protege a livre convicção dos jurados, de forma que não há como saber como cada um votou. Trata-se de uma regra de proteção do jurado contra eventuais pressões ou retaliações externas. Por outro lado, a incomunicabilidade apenas não permite que os jurados conversem ou se manifestem sobre o processo que está sendo julgado.

A característica da incomunicabilidade pode ser alterada a qualquer momento por via ordinária e, nesse sentido, o PLS 156/2009, que projeta um novo CPP, prevê, em seu art. 428, que os jurados, após terminados os debates, reunir-se-ão em sala secreta para deliberarem por uma hora e, após isso, será realizada a votação dos quesitos. Dessa forma, quebra-se a incomunicabilidade entre os jurados ao final do julgamento, mas o sistema de votação permanece, preservando o princípio da sigilosidade.

Perceba-se que a norma atualmente vigente da incomunicabilidade permite aos jurados conversarem sobre assuntos diversos ao processo 64 , inexistindo um dever de mudez absoluto.

Porém, a regra da incomunicabilidade deve ser preservada pelo magistrado presidente, o qual se vale do oficial de justiça para supervisionar os jurados e garantir que não ocorra nenhuma situação que possa prejudicar o julgamento. Caso o oficial de justiça verifique a quebra da incomunicabilidade, deverá informar imediatamente ao juiz, que decidirá sobre a questão e mandará constar em ata.

O jurado que desrespeitar a incomunicabilidade ou manifestar a opinião sobre o processo poderá ser excluído do Conselho de Sentença, além de ser multado em valor de 1 a 10 salários mínimos (CPP, art. 466, § 1º). Contudo, se o julgamento já tiver sido iniciado, não há possibilidade de simples troca ou substituição de jurados e, portanto, o Conselho deverá ser dissolvido e o julgamento realizado em outra data.

Importante reforçar que a exposição de sua própria opinião por parte do jurado, de forma a influenciar os outros membros, acarreta a dissolução do Conselho de Sentença ou, caso não reconhecido imediatamente, nulidade do julgamento 65 . Dessa sorte, os questionamentos às testemunhas e ao ofendido, pelos jurados, deverão ser revestidos de cautela excepcional – até mesmo por isso as perguntas deverão ser realizadas por intermédio do juiz presidente –, sempre com o propósito de evitar a manifestação da opinião pessoal sobre os autos em julgamento 66 .

10.7.4.Sorteio e recusas imotivadas

Após a verificação da urna com o nome de todos os jurados presentes, a redação do art. 467 do CPP prevê que o juiz retirará 7 para compor o Conselho de Sentença. Atualmente, alguns Estados já utilizam um sorteio virtual por intermédio do processo eletrônico no momento da sessão.

De qualquer forma, 7 dos jurados presentes serão sorteados para compor o Conselho de Sentença. Tanto a defesa quanto a acusação poderão recusar imotivadamente até 3 jurados (CPP, art. 468). A quantidade de recusas imotivadas é individual, ou seja, cada acusado tem a possibilidade de recusar até 3 jurados. No entanto, quando houver mais de um acusado, faculta-se que apenas um dos defensores efetue as recusas (CPP, art. 469).

Sobre a acusação, lembre-se de que o Código outorga ao Ministério Público a legitimidade para realizar as recusas imotivadas (CPP, art. 468). Assim, por mais que o procurador do assistente de acusação possa auxiliar o Parquet indicando quem, sob sua ótica, deve ser recusado, essa decisão compete ao MP.

Via de regra, as partes possuem contato direto com os jurados apenas no momento do sorteio 67 . Assim, em tese, ambas ficam impossibilitadas de conhecer as inclinações e percepções pessoais de cada jurado, com o intuito de saber sobre possíveis predisposições determinadas pela condição econômica, social, racial e experiências de vida.

O ideal seria ter uma fase como o voir dire do direito norte-americano, em que as partes podem elaborar perguntas aos jurados, de forma a identificar possíveis tendências e inclinações 68 . Entretanto, como o nome dos jurados é disponibilizado às partes com pelo menos 10 dias úteis de antecedência, também há a possibilidade de tentar traçar um perfil dos jurados com base em informações disponíveis na rede mundial de computadores 69 .

A recusa imotivada de até 3 jurados geralmente é realizada com base em impressões visuais imediatas – a não ser, é claro, quando se tratar de jurados que já tenham participado anteriormente de outro julgamento. O que acontece, na praxe, é a leitura da postura corporal dos jurados para efetuar a recusa, levando em consideração elementos frágeis, pouco precisos e subjetivos.

Em algumas comarcas, magistrados requerem ao promotor e ao advogado que se aproximem, realizando o sorteio sem nominar em voz alta os sorteados, mostrando às partes a cédula retirada e, caso não haja recusa, declara o nome que comporá o Conselho de Sentença. Porém, na grande maioria das comarcas, o juiz sorteia e lê, em voz alta, o nome retirado da urna, facultando à defesa e em seguida à acusação efetuar a recusa imotivada.

Aconselha-se às partes tratarem com urbanidade e respeito os jurados dispensados, agradecendo a presença deles naquele momento, mas declinando a sua participação como jurados naquela sessão. Não se pode olvidar que o julgamento pelo júri está carregado de simbologias e emoções, sendo necessário que as partes sejam carismáticas até mesmo para que sejam ouvidas sem preconceitos no momento dos debates.

Outro ponto que merece destaque é sobre a ordem de manifestação das partes. Um dos desdobramentos naturais do princípio da ampla defesa é o acusado, em qualquer fase do processo, sempre se expressar por último. Entretanto, primeiro se pergunta à defesa sobre a recusa, sendo a acusação ouvida em seguida. Essa inversão foi introduzida pelo Código de Processo Criminal de 1832 e permanece até hoje 70 . A manifestação da defesa posteriormente à acusação é uma garantia e, não obstante parecer um detalhe diminuto, pode, em tese, prejudicar estrategicamente a defesa ou, ao menos, beneficiar a acusação.

Por fim, os jurados que forem recusados serão excluídos somente da sessão de instrução e julgamento, podendo normalmente fazer parte dos julgamentos vindouros, inclusive na mesma reunião.

10.7.5.Recusas motivadas – Impedimento, suspeição e incompatibilidade

Podem ser arguidas causas de impedimento, suspeição ou incompatibilidade contra o magistrado, promotor de justiça, jurado ou qualquer funcionário (CPP, art. 470). Na realidade, as mesmas hipóteses aplicáveis aos magistrados são extensivas aos jurados (CPP, art. 448, § 2º) e, no júri, possuem uma função ainda mais importante diante da ausência de fundamentação da decisão 71 . Como os jurados não possuem entendimento jurídico, é importante que o magistrado explicite cada um dos casos, evitando uma futura nulidade.

Cabe ao próprio juiz presidente analisar e decidir motivadamente a respeito, fazendo constar em ata sua decisão (para eventual discussão posterior). Contudo, tal arguição, quando considerada improcedente, não suspenderá o julgamento.

Caso seja aceita a arguição em relação ao membro do Ministério Público ou do próprio magistrado – que podem até a reconhecer imediatamente –, o julgamento deverá ser adiado para o primeiro dia desimpedido, de forma que seja sanado o vício apresentado.

Diferentemente da recusa imotivada analisada anteriormente, quando se trata de alegação de impedimento, suspeição ou incompatibilidade dos jurados, trata-se de recusa motivada. Isto é, as eventuais recusas fundadas nessas circunstâncias não são computadas nas 3 recusas imotivadas do art. 468 do CPP.

Inicialmente, cabe ao magistrado solicitar que os jurados acusem qualquer das hipóteses de incompatibilidade, impedimento e suspeição e, não o fazendo, as partes deverão arguir oralmente o vício, logo após ao sorteio do jurado, sob pena de preclusão 72 . Nesse caso, o magistrado ouvirá o jurado e decidirá de plano a partir das alegações e provas apresentadas pelo suscitante (CPP, art. 106).

Se o juiz presidente acolher a recusa motivada do jurado, outro deverá ser sorteado para compor o Conselho de Sentença. Considera-se prudente que, com a mera suspeita relevante sobre a circunstância arguida (mesmo que não comprovada cabalmente), seja reconhecido o impedimento, suspeição ou impedimento em relação ao jurado, com o intuito de evitar anulação de todo o julgamento posteriormente.

Se, em consequência da arguição e do reconhecimento da respectiva causa e das dispensas e recusas não puder ser formado o Conselho de Sentença, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido (art. 471). Nesse caso, deverão ser sorteados tantos suplentes quantos necessários.

10.7.6.Cisão do julgamento

Até 2008, havia a possibilidade de separação do julgamento quando as recusas não coincidiam. Consistia em um expediente corriqueiro em se tratando da pluralidade de acusados, até mesmo como forma de possibilitar uma defesa efetiva em plenário (eis que, muitas vezes, ao arrepio de garantias constitucionais primárias, acusados com teses antagônicas entre si são julgados na mesma sessão). Todavia, atualmente, apenas será determinada a separação quando o número mínimo para a formação do Conselho de Sentença não for obtido.

Portanto, em um caso hipotético com 3 acusados, o processo somente será separado se, em razão das recusas de cada um dos três acusados, além das recusas por parte do Ministério Público, não houver o número de jurados suficiente para completar o Conselho de Sentença, ou seja, sete jurados.

De qualquer sorte, recomenda-se que o magistrado tenha bom senso e razoabilidade, garantindo a plenitude de defesa, para, caso seja requerido pelos defensores, avaliar a possibilidade de cindir o processo. Não se pode olvidar que o juiz presidente possui a prerrogativa de, em considerando conveniente 73 , desmembrar o processo 74 . Principalmente, caso as teses defensivas sejam conflitantes, ocasião na qual o julgamento em conjunto pode causar prejuízo para a defesa 75 .

Sem embargo, em caso de separação do processo, será julgado primeiramente o acusado a quem for atribuída a autoria e, posteriormente, os partícipes (o que, principalmente em casos em que se tenha o partícipe preso e o acusado solto, talvez não seja a solução mais justa). Se for atribuída a autoria a mais de um acusado (coautoria), valerá a regra constante no art. 429 do Código de Processo Penal, dando-se preferência para que sejam julgados primeiramente: (1) os acusados presos; (2) entre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; e (3) em igualdade de condições, os que forem pronunciados há mais tempo.

10.7.7.Exortação solene

Após a formação dos 7 integrantes do Conselho de Sentença, os jurados atenderão à exortação legal na forma disposta no art. 472 do CPP: “Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. Cada um dos jurados deverá responder “assim o prometo”, ao ter seu nome chamado individualmente.

Os membros do Conselho de Sentença “juram” 76 , pois, examinar a causa com imparcialidade e decidi-la de acordo com a sua própria consciência e os ditames da justiça. Talvez essa seja uma das maiores críticas ao sistema atual do Júri brasileiro: o jurado não estar adstrito às regras jurídicas, tampouco precisar fundamentar sua decisão; por ser leigo, também não está obrigado a conhecer o ordenamento jurídico. Os termos técnicos e a correlação do caso concreto aos modelos normativos deverão ser explanados pela defesa e pela acusação. Certamente, não se espera dos jurados que se atenham somente às normas, podendo também recorrer a emoção, sentimentos, experiência e quaisquer outros elementos que levem à formação de convencimento.

Não se pode olvidar que, conforme será exposto no capítulo referente à quesitação, o jurado poderá absolver o acusado de forma genérica, sem qualquer motivação jurídica.

Os jurados “prometem” decidir de acordo com os ditames da justiça. Não se ocupará essa explicação sobre os modelos de justiça ou mesmo seu significado a partir da filosofia. Porém, dos jurados é exigido que julguem de acordo com os ditames da justiça, o que, minimamente, deverá ser entendido como decisões razoáveis e dentro de uma esfera de possibilidades a partir das teses suscitadas pelas partes.

Considerando o princípio da soberania dos veredictos, a sigilosidade da votação e a ausência de motivação, os “ditames da justiça” deverão ser considerados na íntima convicção dos jurados, em suas operacionalidades cognitivas próprias, ou seja, os “ditames” precisam ser respeitados na própria construção mental da decisão.

O subjetivismo impera nessa fase, não podendo a instância ad quem anular o julgamento sob o pretexto da decisão ser contrária a prova dos autos quando da absolvição genérica do acusado, conforme explicado nos comentários do princípio constitucional da soberania dos vereditos (capítulo 4.1.3.) bem como nos capítulos 11.8.1 e 13.5.4.1.

Na verdade, as pesquisas sobre a formação da convicção dos jurados no âmbito das neurociências comprovam o modelo altamente complexo de tomada de decisão, que envolvem não somente a carga de provas produzidas pelas partes, mas também inúmeros elementos extrajurídicos, como empatia, credibilidade, foco, identificação com o acusado, com os tribunos, entre outros.

Após a exortação legal, os jurados receberão a cópia da decisão de pronúncia (ou das decisões que julgaram admissíveis à acusação) e do relatório do processo. Mesmo com o advento do processo eletrônico, em que algumas comarcas possibilitam que os jurados tenham acesso a todo processo por intermédio de um computador individual, é comum que a pronúncia seja entregue de forma impressa 77 .

Observa-se que será por intermédio da pronúncia que o jurado tomará contato, pela primeira vez, com o processo que será julgado (antes mesmo da instrução). Assim, ratifica-se a imprescindibilidade de se ter uma decisão de pronúncia comedida, sem excesso de linguagem, sob pena de os jurados serem influenciados desde o princípio.

Conforme já defendemos anteriormente, com vistas a evitar que os jurados interpretem incorretamente a função da decisão de pronúncia, “caberá ao magistrado instruir os jurados a respeito das decisões e documentos que lhes forem entregues, identificando, por exemplo, que a pronúncia não tem a natureza de uma sentença condenatória, mas sim de mero juízo de admissibilidade da acusação 78 , para o julgamento soberano pelo Conselho de Sentença”.

10.8.Instrução em plenário

Após a constituição do Conselho de Sentença, normalmente ocorre um período em que os jurados podem avisar seus familiares que ficarão incomunicáveis durante a sessão e que também permite com que eles leiam a decisão de pronúncia.

Em seguida, inicia-se a fase de instrução probatória (CPP, art. 473). A instrução em plenário se reveste – ou, ao menos, deveria se revestir – no momento em que as provas são apresentadas perante o juiz natural, oportunizando-se a imediação e conhecimento do caso em julgamento.

No entanto, a prática brasileira mostra que a instrução se tornou, em diversos julgamentos, algo periférico, até dispensável. E isso ocorre por alguns motivos:

(i) a decisão de pronúncia, entregue aos jurados em momento anterior, normalmente contém a transcrição da denúncia e dos principais depoimentos, além de, não raras vezes, afastar as teses defensivas. Com a transcrição dos depoimentos de testemunhas e do interrogatório, o leitor consegue comparar o que foi falado anteriormente na fase de mera admissibilidade (e, pior, às vezes, o que foi dito no inquérito policial), com o que deveria ser considerado como prova pessoal. Também com a descrição e a transcrição, cria-se na cabeça dos jurados uma perspectiva de como o crime ocorreu e, assim, invariavelmente, uma espécie de pré-decisão é tomada;

(ii) não é incomum que as testemunhas que seriam ouvidas em plenário sejam dispensadas, tendo em vista que, geralmente, elas já depuseram anteriormente na fase de instrução preliminar;

(iii) pela diretriz inquisitorial que foi projetado o CPP, os depoimentos anteriores e demais elementos estão nos autos. Logo, a sustentação das partes em plenário e o processo de convicção dos jurados passam pela utilização dessas provas, e não as que deveriam ser produzidas presencialmente.

Assim, a sessão de julgamento do júri que seria a oportunidade de aplicação real do princípio da oralidade 79 com todas as suas características, mormente a produção de provas na presença do juiz natural e a decisão do julgador baseada na própria exposição de provas e argumentos, resta atrofiada.

10.8.1.Instrução e ordem dos questionamentos

Diferentemente do previsto no art. 212 do CPP, a ordem de perguntas no rito do júri inicia-se pelo magistrado, seguido então das partes e dos jurados. O protagonismo do magistrado é explicado, teoricamente, pela compreensão de que ele, como terceiro desinteressado, poderia instruir melhor o feito, garantindo que os jurados alcançassem uma visão mais ampla e imparcial dos fatos 80 . Entretanto, quando um magistrado perde a postura de equidistância em relação às partes e de alheamento aos interesses em jogo, esse protagonismo se mostra extremamente prejudicial, ajudando a desconstruir um processo que busca ser acusatório e democrático.

Melhor seria que a ordem de perguntas estabelecida, fundada no princípio acusatório e na interpretação sistemática do ordenamento jurídico processual penal, previsse que as partes fossem sempre as primeiras a perguntar 81 - 82 .

De qualquer forma, ao menos a partir do CPP vigente, as perguntas sobre o fato à vítima e às testemunhas de acusação deverão ser realizadas na seguinte ordem: (1º) magistrado; (2º) acusação e assistente, quando houver; (3º) defesa; (4º) jurados. Essa ordem será alterada quando da inquirição das testemunhas de defesa, momento em que a defesa perguntará logo após o magistrado, mantendo-se a ordem das demais.

As perguntas podem ser realizadas diretamente pelas partes, não havendo a necessidade de passar pelo crivo do magistrado. Somente os questionamentos dos jurados, inclusive como forma de impedir perguntas impróprias ou que conotem predisposição sobre o caso, deverão ser feitos por intermédio do juiz presidente 83 .

Também já destacamos anteriormente que “o magistrado precisa assumir o seu papel de garantidor das regras do jogo, deixando que o verdadeiro protagonismo seja exercido pelas partes em um contraditório pleno e iluminado por direitos e garantias que visem auxiliar o cidadão-jurado a formar o seu convencimento sobre o caso”. 84

Alguns doutrinadores afirmam que no júri vigora o direct and cross-examination do sistema norte-americano. Contudo, cabe apontar uma diferença sepulcral, uma vez que no sistema adversarial o juiz não assume um papel ativo na busca da prova ou da “verdade”.

De qualquer maneira, o sistema adotado possibilita às partes a liberdade necessária para que possam questionar de acordo com seus interesses, respeitando os princípios do contraditório e da busca da verdade processual.

A vítima será a primeira a ser ouvida. Entretanto, por se tratar de pessoa com interesse direto na causa, será inquirida na qualidade de informante 85 . As testemunhas de acusação serão questionadas na mesma ordem, seguindo-se, então, as testemunhas indicadas pela defesa.

Mais uma vez, salientamos que as perguntas diretas das partes não poderão ser impedidas pelo juiz presidente, a não ser em casos excepcionais 86 .

Ainda sobre o tema, importa apontar que o art. 212 do CPP 87 estabelece que cabe ao juiz evitar perguntas (i) que possam induzir resposta, (ii) não tenham relação com a causa ou (iii) que sejam repetidas. Porém, a fiscalização no momento da inquirição não significa que o magistrado esteja autorizado a controlar previamente o que será questionado, sob pena de indevida incursão na construção das teses pelas partes 88 .

Sobre essas restrições, tem-se que:

(i) o induzimento de respostas realmente deve ser uma preocupação do juiz presidente. Há décadas estudos revelam que a forma com que as perguntas são realizadas não apenas prejudica a imprecisão da memória 89 como tem o poder de criar falsas memórias 90 . Questionamentos tendenciosos “ou parciais” são capazes de afetar a precisão da memória 91 . Estudo clássico de Loftus e Palmer de 1974 concluiu que o sugestionamento na elaboração das perguntas, ou até mesmo a indução das repostas por meio das perguntas, é eficaz não apenas para conduzir a uma resposta específica, mas também para alterar a memória da testemunha 92 . Isso ocorre pela forma, entonação ou conteúdo da pergunta realizada, que transparece ao depoente qual a resposta desejável pelo entrevistador. Também, de acordo com a pesquisa, a memória de longa duração sofre a influência tanto da percepção imediata do episódio, o qual é codificado pelo sistema mnemônico, quanto pelas informações obtidas após o episódio. Com o passar do tempo, essas duas fontes de memória acabam se integrando, o que faz com que o sujeito não consiga distinguir de qual fonte específica proveio determinado detalhe.

É absolutamente inadmissível pela ótica da neurociência a leitura oral do que determinada testemunha tenha falado em juízo ou mesmo em inquérito policial. Isso não apenas influenciará diretamente o relato do depoente como tem o condão de alterar bioquimicamente a sua memória.

(ii) A limitação das perguntas que não tenham relação com a causa deve ser vista com muita cautela. Isso porque o magistrado não tem conhecimento de todas as teses ou argumentos que as partes utilizarão no decorrer dos debates. Tampouco sabe de todas as informações que a parte pode ter sobre algum fato que sirva, por exemplo, para revelar que determinada testemunha esteja mentindo. Ainda, pode ser que alguma pergunta que aparentemente não tenha relação direta com a causa seja empregada para fundamentar algum argumento posterior. Assim, as partes, desde que observando o respeito e a lealdade processual, devem ter a liberdade de questionar livremente para poder cumprir suas respectivas funções.

(iii) A repetição de perguntas constitui uma das técnicas de extração e credibilidade de informações, servindo tanto para desvelar se o depoente está mentindo ou se enganou sobre algo quanto para obter detalhes sobre o fato. Obviamente, como explicado na letra a, dependendo da forma que é realizada, também pode influenciar no depoimento. Entretanto, a repetição não deve ser proibida de plano pelo magistrado, mas sim controlada para que não descambe em excesso.

10.8.2.Desistência de testemunhas

A Lei n. 11.719/2008, o art. 401, § 2º, do CPP incorporou a regra de que a desistência da inquirição de qualquer das testemunhas unilateralmente arroladas passa a ser ato individual, isto é, sem a necessidade da aquiescência da parte adversa – não havendo sequer a necessidade de concordância dos julgadores 93 .

Por mais que o princípio da comunhão tenha aplicação direta àquelas provas já produzidas e incorporadas aos autos, as quais poderão ser utilizadas por ambas as partes, salienta-se que o referido princípio não impõe a produção da prova a quem anteriormente desiste de produzi-la 94 .

Em análise do art. 473 do CPP, vislumbra-se que em nenhum momento determina que a parte adversa deva ser consultada quanto a eventual dispensa na inquirição. De fato, o que a regra disciplina é a simples ordem de inquirição de quem já foi anteriormente arrolado pela parte (na fase do art. 422 do CPP).

10.8.3.Acareação e reconhecimento

No § 3º do art. 473 do CPP, está previsto que tanto as partes quanto os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento de peritos. Perceba-se que, intencionalmente, o legislador excluiu o juiz presidente como legitimado para determinar, de ofício, essas diligências.

Entretanto, a possibilidade dessas diligências em plenário deve estar atrelada com seus respectivos pedidos na fase preparatória do art. 422 do CPP. Admitir que o meio de prova pode ser solicitado durante o julgamento é, além de intempestivo e de causar surpresa à parte diversa, de difícil operacionalização prática.

De qualquer forma, a acareação, constante no capítulo VIII, artigo 229 e seguintes do CPP, deve ser utilizada com cuidado. Em Plenário do Júri não é possível a acareação entre acusados ou entre acusados e testemunhas, conforme os artigos citados, pois invariavelmente fere o princípio da plenitude de defesa. E, aqui, é essencial a postura firme do magistrado em não permitir a acareação dos acusados, pois o simples fato de alguma das partes requerer tal diligência na frente dos jurados colocará a defesa em uma posição crítica, pois, caso não aceite, será malvista pelo Conselho de Sentença. Assim, perde-se a liberdade de opção.

Aliás, sobre esse aspecto, propõe-se que discussões que tenham como possível consequência afetar a credibilidade do acusado deverão ser debatidas “em gabinete” ou com a retirada dos jurados do Plenário.

A acareação com acusados, além de desrespeitar a plenitude de defesa, fere o princípio da presunção de inocência, pois ninguém é obrigado a produzir provas contra si próprio. Ora, se é possível ao acusado sustentar no interrogatório o que melhor entender para sua defesa – e até mentir, por mais que não seja aconselhável −, como será acareado para esclarecimento de fatos controversos?

Ainda, a ordem sistemática de atos da instrução proíbe a acareação com acusados, porquanto estabeleceu o interrogatório como último ato da instrução. Tanto que o interrogatório está previsto no art. 474 e as diligências (como a acareação) no art. 473, ambos do CPP. Dessa senda, a confrontação da versão entre acusados, ou entre acusados e testemunhas, resta absolutamente vedada.

Sobre a possibilidade de realização de reconhecimento de pessoas em plenário, mais uma vez, as pesquisas empíricas da área científica desaconselham totalmente tal prática, pois:

(i) O falso reconhecimento por parte de vítimas e testemunhas é o principal fator gerador de condenações posteriormente revertidas pelo exame de DNA 95 ;

(ii) Mesmo o reconhecimento em condições ideais (pristine condition) não possui um nível de credibilidade absoluto. Quando falamos em condições ideais, estamos falando de (a) reconhecimento realizado logo após o fato (preferencialmente, horas depois), (b) utilizando pessoas similares ao suspeito, (c) em que nem o responsável pelo teste tem conhecimento de quem é o suspeito (double blind), (d) em que o responsável informa para o participante que o verdadeiro suspeito pode não ser nenhum dos suspeitos apresentados, (e) gravado para análise posterior.

Estudos revelam que a porcentagem de reconhecimentos incorretos realizados pouco tempo após o crime varia entre 20% e 25% 96 . Se esse tipo de reconhecimento é tão inexato (mesmo poucas horas após o crime), ainda mais será após o transcurso de meses ou anos. Isso sem contar quando o reconhecimento é feito por intermédio de fotografias ou pela tela do monitor ou celular.

O próprio CPP prevê o procedimento a ser realizado no reconhecimento de pessoas (no art. 226). Sobre o tema, recomendamos a leitura dos comentários do capítulo 6.10.2.4.

10.8.4.Leitura de documentos em plenário

De acordo com o parágrafo 3ºdo artt . 473 do CPP, as partes e os jurados também poderão requerer leitura de peças que se refiram, somente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas e não repetíveis. Frise-se que essa disposição reforça os princípios da oralidade, concentração de atos, imediatividade e identidade física do juiz.

Se na história do júri brasileiro encontramos alguns julgamentos que duraram várias semanas e até mais de um mês, hoje em dia isso fica praticamente inviabilizado. Isso porque até 2008 possibilitava-se às partes requerer a leitura de todas as peças processuais que entendessem necessárias, o que, às vezes, por uma questão de estratégia, significava pedir a leitura integral do processo.

Com a redação atual, somente as peças relativas às provas poderão ser lidas. Porém, também não quaisquer provas, apenas aquelas que (i) tenham sido colhidas por carta precatória, (ii) sejam produzidas cautelarmente, (iii) sejam antecipadas e (iv) provas não repetíveis. Portanto, o liame hermenêutico das provas que podem ser lidas é a sua impossibilidade de ser produzida em plenário e, consequentemente, na presença dos juízes naturais da causa.

A leitura de peças desnecessárias e de elementos utilizados somente como subterfúgios para retardar o julgamento foi corretamente extinta.

Em respeito ao princípio da plenitude de defesa, as provas impossibilitadas de (re) produção em plenário poderão ser lidas durante a instrução do julgamento, caso tenham uma relação direta, por exemplo, com a inquirição de uma testemunha. Quanto à expressão “leitura”, ela deve ser interpretada contemplando a evolução tecnológica, permitindo-se que os depoimentos gravados em recurso audiovisual e demais elementos sejam expostos aos jurados.

Em análise de posicionamento sistemático do art. 473 do CPP, a leitura ocorreria após a oitiva das testemunhas em plenário e antes do interrogatório do acusado. No entanto, uma vez que as provas (cautelares, antecipadas e não repetíveis) lidas podem influenciar e melhor esclarecer a prova testemunhal, sugerimos que tal ato deva acontecer no início da instrução 97 . Assim, aconselhamos que o juiz presidente esclareça esse posicionamento às partes, as quais, se desejarem, deverão postular a leitura, sob pena de preclusão.

10.8.5.Utilização do inquérito a partir da instituição do juiz de garantias

O advento da chamada Lei Anticrime (Lei 13.964/2019) trouxe uma festejada alteração que aproxima o modelo atual ao sistema acusatório: a proibição de juntada dos elementos colhidos em fase de investigação no processo. Ao instituir a fundamental figura do juiz de garantias, o art. 3º-C apontava no § 3º que “os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento (...)”. Tal modelo visava garantir que a decisão do caso penal fosse tomada por um magistrado isento, ou seja, que não tivesse sofrido influência dos elementos indiciários produzidos na fase da investigação. Infelizmente, esse dispositivo foi suspenso, até julgamento final, por decisão do Ministro Luiz Fux, relator da ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305.

Espera-se que essa alteração prevaleça, até mesmo porque se trata de uma regra que captura a essência do sistema acusatório constitucional. Esse dispositivo tem o objetivo de impedir que o julgador que tem acesso (e, muitas vezes participa) da investigação, seja aquele que vá julgar o caso, evitando o inexorável prejulgamento. Dessa forma, os elementos que forem gerados durante a investigação (como as diligências e os depoimentos colhidos pela polícia), não poderão ser mais utilizados no processo, exigindo que as provas sejam produzidas: (i) durante instrução judicial, (ii) pelas partes (acusação e defesa), e (iii) diante do julgador.

Resta deixar consignado que essa norma deverá funcionar também para o Tribunal do Júri. Isso porque urge uma transformação no Instituto, de forma que as provas sejam produzidas diante dos jurados, respeitando o princípio do contraditório. Assim como nos sistemas adversariais, com exceção dos elementos técnicos-periciais, as provas precisam ser concebidas defronte seu juiz natural.

Essa alteração serve para aumentar a qualidade dos trabalhos e da própria decisão, eis que os jurados não poderão mais ser influenciados a fundamentar suas decisões em elementos pouco confiáveis (como os depoimentos, geralmente escritos, colhidos pela polícia). Hoje em dia, é inadmissível que ainda se continue a utilizar os elementos investigatórios como prova 98 , ainda mais quando se considera do caráter leigo do jurado.

Enfim, quando do julgamento das ADIs em questão, necessita-se recordar que o acusado de ter cometido um crime doloso contra a vida está em situação mais vulnerável, em comparação aos acusados dos demais procedimentos. O juízo de admissibilidade (como explicado no capítulo sobre a decisão de pronúncia) não funciona, ao menos na realidade, como uma fase garantidora. Pelo contrário. Dessa forma, imprescindível dotar o julgamento do Tribunal do Júri com ferramentas para que a decisão seja minimamente justa. Uma dessas ferramentas deve ser a de afastar os elementos produzidos na investigação dos jurados, como forma de que não sejam influenciados indevidamente.

Recorde-se de que o Projeto de Lei do Senado número 156/2009, que institui o novo Código de Processo Penal, também prevê, em seu art. 391, inc. III, que, durante os debates as partes não poderão fazer referência “aos depoimentos prestados na fase de investigação criminal, ressalvada a prova antecipada”, demonstrando que não se trata de uma questão nova e que merece atenção do legislador e, agora, do Supremo Tribunal Federal.

É absolutamente crucial que “o julgamento do tribunal do júri seja realizado respeitando as premissas do modelo acusatório democrático, de modo que as provas sejam produzidas diante dos jurados, os quais poderão, a partir disto, formar suas convicções a partir de standards pertinentes de avaliação probatória”. 99

10.8.6.Interrogatório do acusado

Da mesma forma que os demais ritos (CPP, art. 400, caput, e art. 531) e com a decisão do STF 100 , o interrogatório do acusado somente pode ser realizado após as oitivas das testemunhas indicadas pelas partes 101 .

O interrogatório do acusado é regido, em sua essência, pela forma estipulada no artigo 185 e seguintes do CPP. No entanto, algumas considerações devem ser tecidas.

Trata-se de momento em que o acusado poderá (sendo um direito disponível) exercer a sua autodefesa. Antes do interrogatório, tem de ser assegurado ao acusado o direito de conversar reservadamente com seu advogado (independentemente do estágio em que se encontre o julgamento). É um direito do acusado fazer questionamentos, discutir sobre os elementos probatórios levantados em plenário, ponderar sobre estratégias etc.

O magistrado advertirá o acusado sobre o direito de permanecer em silêncio e de que não tem a obrigação de responder a quaisquer perguntas, podendo replicar somente aquelas que lhe interessar. O fato de permanecer calado não poderá ser interpretado em seu prejuízo nem importar em confissão. A garantia de permanecer em silêncio é ratificada pelo art. 478, inc. II, do CPP, o qual assinala que as partes sequer poderão fazer referência ao silêncio do acusado sob pena de nulidade.

Evidente que os jurados poderão apreciar intimamente, mesmo que inconscientemente, o fato de permanecer em silêncio como algo negativo; entretanto, o juiz, antes do interrogatório, deve advertir que o silêncio não poderá ser interpretado de forma prejudicial ao acusado, tampouco as partes poderão utilizar desse argumento.

Por parte do magistrado, o interrogatório continuará a ser dividido entre as perguntas sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. O juiz presidente deverá realizar as perguntas “sem animosidade ou prevenção” 102 , oportunizando ao acusado explicar sua versão dos fatos com tranquilidade.

Juízes que assumem seu lugar constitucionalmente demarcado e se empenham em influenciar o mínimo possível a formação da convicção dos jurados perguntam de forma objetiva e sequer questionam sobre a vida pregressa do acusado. Sabem que um jurado leigo interpretará os crimes anteriores cometidos como algo extremamente negativo e que, por vezes, será o fator preponderante para condenar o acusado.

No entanto, há juízes que, na ânsia de explorar todos os detalhes e de respeitar o art. 187 do CPP, ou sob a justificativa de que os jurados precisam conhecer o acusado, exploram os antecedentes do interrogado minuciosamente. Sem sombra de dúvidas, esse é um fator que causa insanável prejuízo à imagem do acusado e afeta diretamente o veredito.

Considerando a necessidade de se ter um julgamento verdadeiramente imparcial, deveria ser proibida a utilização dos antecedentes do acusado durante o julgamento, devendo o juiz presidente – apenas ele – utilizar essas informações para eventual cálculo da pena (como circunstância judicial ou a agravante da reincidência), quando certificadas no processo.

Posteriormente às inquirições do magistrado sobre a pessoa do acusado, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor – ordem estabelecida no caput do art. 473 – poderão formular perguntas diretamente ao interrogado. Caso os jurados desejem realizar alguma pergunta, deverão fazê-la por intermédio do juiz presidente.

10.9.Uso de algemas em plenário

Por um tempo, houve na jurisprudência posições divergentes em relação à possibilidade de utilização ou não de algemas em plenário. No entanto, o texto legal determina que somente será permitido o uso de algemas no acusado durante o julgamento se for absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

Retóricas à parte, não se pode desconsiderar a influência negativa, no pensamento dos jurados, de um acusado algemado durante o julgamento. O senso comum alcança a ideia de que “se o réu está algemado, é porque é perigoso!”.

Sabe-se que os jurados, ao não necessitarem fundamentar decisões e julgarem de acordo com as próprias consciências, levam em conta múltiplos e incertos fatores, inclusive realizando um julgamento moral do acusado 103 , sendo que o fato de ele estar algemado pode ser decisivo à construção do veredicto.

Não é possível a realização de um julgamento imparcial, se o acusado é obrigado a utilizar um instrumento simbólico-opressivo, absolutamente degradante. A utilização de algemas em plenário fere o princípio da dignidade da pessoa humana, da plenitude de defesa e da presunção da inocência. Somente em casos extremos, concretamente demonstrados, as algemas poderão ser empregadas.

As exceções trazidas no § 3º do art. 474 do CPP devem estar efetivamente presentes, não bastando meras probabilidades ou indícios anêmicos. Portanto, algemas poderão ser empregadas somente se o acusado tenha se mostrado violento recentemente ou haja indícios consistentes suficientes de que ele possa empreender fuga.

Em 13.08.2008, foi aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante número 11, cuja redação declara:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Não obstante se tratar de uma súmula de aplicação generalizada, curiosamente a edição da súmula foi decidida durante o julgamento de um Habeas Corpus, cuja matéria foi relativa ao Tribunal do Júri, em que o acusado foi mantido algemado durante todo o julgamento 104 .

Independentemente das críticas que a súmula sofre, principalmente por parte dos agentes de segurança pública por conta dos riscos relacionados à suas profissões, ela é de fundamental importância num Estado Democrático de Direito, respeitador das garantias individuais e que visa garantir um julgamento justo e imparcial.

A regra contida no § 3º do art. 474 deve ser interpretada a partir da súmula. Desse modo, apenas será permitido o uso de algemas em caso de: (i) resistência por parte do acusado; (ii) receio de fuga; (iii) perigo à integridade física própria; (iv) perigo à integridade física alheia.

(i) se o acusado não resistir em ser levado ao seu julgamento, ou em permanecer nele, não é lícita a utilização de algemas. Deve haver uma situação concreta, ou seja, o acusado deve resistir, recusar-se a persistir em plenário ou nos locais destinados a ele. Portanto, não bastam suposições ou suspeitas. Resistir é uma conduta e sem ela não há fundamentação necessária para a violência coercitiva;

(ii) o receio de fuga, assim como se interpretam a nova lei e a Súmula, não pode ser entendido de maneira especulativa ou ser utilizado como argumento genérico. O receio de fuga deve ser real, fundado em elementos concretos ou em ações anteriores;

(iii) no contexto do júri, a possibilidade de perigo à integridade física própria resta imprevisível. Esse perigo configura-se, principalmente, nos casos em que o preso se revele ensandecido, transtornado, tentando, até mesmo, suicidar-se. Se não for esse o caso, o uso de algemas revelar-se-á ilícito;

(iv) o perigo à integridade física alheia, mais uma vez salienta, deve ser real, nunca especulativo ou abstrato. Configura-se se o acusado demonstrar a disposição de atacar ou causar danos físicos a qualquer pessoa presente no julgamento. A vida pregressa do acusado, a periculosidade dele ou as circunstâncias do crime não bastam, por si só, para fundamentar a utilização das algemas.

Além das exceções, a Súmula Vinculante ainda estabelece que, em qualquer caso, a determinação do uso de algemas deverá ser justificada por escrito. Isso demonstra a seriedade do tratamento dessa questão, permitindo maior fiscalização sobre a legalidade do uso.

No júri, a decisão cabe ao juiz presidente, o qual, caso entenda ser necessário o uso de algemas, deverá justificar por escrito. Destaca-se a importância de que as discussões sobre o uso ou não das algemas, bem como a respectiva decisão por parte do juiz não ocorram em voz alta na frente dos jurados. Isso porque, invariavelmente, caso o magistrado entenda pelo uso de algemas, justificará em circunstâncias negativas à imagem do acusado (em sua periculosidade ou no risco que ele traz para a integridade física dos presentes, por exemplo). Esse fato ensejará em influência indevida no espírito do julgador e deve ser evitado.

Ainda, conforme prevê a súmula, as autoridades que determinarem a utilização de algemas poderão ser responsabilizadas administrativamente e penalmente (abuso de autoridade), além de haver responsabilidade civil do Estado (indenização), caso os requisitos não sejam cumpridos.

Dessarte, para a plena efetivação das garantias individuais do acusado, visando garantir sobremaneira um julgamento imparcial, a utilização de algemas durante o julgamento deve, por princípio, ser rechaçada, devendo o Estado, por intermédio de força policial, garantir a ordem dos trabalhos e a segurança de todos os presentes.

10.10.Registro da instrução

Embora se tratando de regra absolutamente prática, o art. 475 do CPP é, salvo melhor juízo, aquele que melhor poderia atingir a finalidade de simplificação e celeridade processual, tão almejada pela comunidade. A estrutura do Judiciário deve acompanhar o desenvolvimento tecnológico de forma que as provas possam ser registradas de forma rápida e segura 105 .

A tecnologia deve ser utilizada para servir aos propósitos da eficiência na aplicação da justiça. Depoimentos como ocorriam antigamente, ditados e datilografados, além de prolongar desnecessariamente a duração dos julgamentos, não correspondiam fielmente às expressões e emoções evidenciadas.

Atualmente, com o processo virtual, há a possibilidade de que praticamente em tempo real os depoimentos sejam carregados e disponibilizados, consolidando o princípio da publicidade.

Contudo, o ideal seria a gravação do julgamento em sua integralidade. Primeiramente, porque o processo é público e, via de regra, qualquer cidadão tem o direito de assistir. Em segundo lugar, são inúmeras as discussões em sede de apelação sobre algum ponto específico do julgamento, devendo (os julgadores ad quem) utilizar a ata de julgamento – que, em determinados casos, tampouco consegue captar a real essência do fato em disputa. Em terceiro lugar, não haveria qualquer prejuízo às partes ou gastos públicos elevados para a consecução da gravação.

Casos em que se discute se a parte utilizou a decisão de pronúncia como argumento de autoridade – em que seria necessário saber exatamente quais palavras e expressões foram utilizadas –, ou sobre o comportamento inadequado de uma das partes enquanto o orador discursava, ou ainda em relação se a defesa foi deficiente ou não. São casos em que a ata dos trabalhos (ainda que elaborada de forma adequada) se revela insuficiente para retratar com exatidão todas as eventuais circunstâncias.

Aliás, como consequência dos cuidados para evitar o contágio da COVID-19 nos tempos atuais, a transmissão do júri integralmente já é realidade em diversos locais do Brasil.

A importância de uma difusão cada vez mais ampla não seria apenas pelos fatores anteriormente descritos sobre a gravação da sessão e análise posterior dos eventos, mas também por oportunizar à sociedade acompanhar a administração da justiça e conhecer efetivamente o júri brasileiro. Reafirma-se: as sessões são públicas, então qual seria a diferença – além da quantidade de espectadores – entre assistir ao julgamento em Plenário ou em qualquer outro lugar? Se o problema for a exposição da imagem do acusado, vítima ou jurados, a necessidade de autorização destes ou mesmo a delimitação de regras sobre a transmissão poderia facilmente evitar tais problemas.

Nunca se pode esquecer do caráter pedagógico do Tribunal do Júri, como forma de não apenas propagar o caráter cogente das normas, como também reforçar o correto funcionamento das instituições.

Por derradeiro, o art. 475, parágrafo único, prevê que os depoimentos deverão ser transcritos posteriormente. No entanto, tal norma atualmente deve ser relativizada, eis que totalmente contrária ao próprio princípio da oralidade. A jurisprudência, inclusive, reconhece a desnecessidade de transcrição 106 .

O CNJ (Resolução n. 105, de 06 de abril de 2010) também dispensa a degravação dos depoimentos colhidos por meio audiovisual:

Art. 2º Os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição.

Parágrafo único. O magistrado, quando for de sua preferência pessoal, poderá determinar que os servidores que estão afetos a seu gabinete ou secretaria procedam à degravação, observando, nesse caso, as recomendações médicas quanto à prestação desse serviço.

Em suma, não existindo defeito na gravação 107 , não há motivo para a degravação em todos os casos. Quando requerida tal diligência, pode ela ser motivadamente indeferida pelo magistrado.

10.11.Debates

Após o encerramento da fase de instrução, terá início a fase de debates orais em plenário 108 , passando as partes a apresentar suas teses e argumentos. É o momento, esclarece Nassif, em que as partes buscam “alcançar os limites da verdade da contingência fática, a ser extraída dos elementos autuados ou, no plano sociológico, filosófico, antropológico e, com importância, psicológico de elementos não necessariamente contidos no processo” 109 . Trata-se do apogeu do princípio da oralidade.

Como em casos de crimes dolosos contra a vida os ânimos se alteram, desde já é importante ressaltar que os debates devem ser realizados respeitando a ética profissional e a lealdade processual. Cabe ao juiz presidente agir de forma a garantir que os trabalhos se desenvolvam com tranquilidade e sem excessos.

No júri, os debates não são o único momento em que as partes atuam para persuadir os jurados. Mas se constitui de etapa em que se desnovela a estratégia formulada e organizada no decorrer do processo e, especialmente, pela instrução probatória. Dessa sorte, após não haver mais provas a serem produzidas, chegar-se-á no momento das disputas argumentativas.

10.11.1.Sustentação: ordem e limitação

A palavra será concedida primeiramente ao Ministério Público, o qual acusará respeitando os limites definidos pela pronúncia, ou pelas decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, conforme determinado no art. 476 do CPP. Quando o assistente de acusação estiver habilitado, sustentará após o Ministério Público 110 .

A decisão de pronúncia promove um juízo de admissibilidade da acusação 111 , mas não constitui a acusação em si mesma 112 _ 113 . Contudo, consagra o “direito de acusar” 114 e delimita a atuação do Ministério Público, do procurador do assistente, ou do querelante em plenário, evitando que a acusação transborde seus estritos termos 115 . Assim, atua como filtro da acusação (juízo de prelibação) e fonte para a construção da quesitação (CPP, art. 482, parágrafo único).

Repise-se que a pronúncia exerce importante limitador da atuação da acusação em plenário. Porém, nada impede que ela requeira aos jurados o reconhecimento de circunstâncias que beneficiem o acusado, ou, mesmo, a própria absolvição. E aqui resta claro a “domesticação da acusação a partir do conteúdo do provimento de pronúncia” 116 , pois mesmo quando solicitada a absolvição, os quesitos deverão ser formulados obrigatoriamente a partir do que restou reconhecido na pronúncia ou nas decisões posteriores que julgaram admissível a acusação 117 .

Até o advento da Lei n. 11.689/2008, a acusação iniciava sua fala com a leitura do libelo crime-acusatório 118 e não poderia prosseguir sem ele, pois a peça consistia no “instrumento formal da acusação formulada contra o réu” 119 e fazia a indicação dos dispositivos da lei penal a que o acusado se achava incurso. O libelo era “o programa articulado da acusação oral, que terá de desenvolver-se no ato do julgamento” 120 .

No intuito de buscar uma “economia de fórmulas e termos desnecessários para a instrução e/ou o julgamento” 121 , a comissão de juristas criada para promover...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233936878/10-julgamento-em-plenario-manual-do-tribunal-do-juri-ed-2021