Lgpd Lei Geral de Proteção de Dados Comentada - Ed. 2019

Art. 23 - Seção I. Das Regras

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CAPÍTULO IV

DO TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELO PODER PÚBLICO

FERNANDO ANTONIO TASSO

SEÇÃO I

Das Regras

Art. 23. O tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 ( Lei de Acesso a Informacao), deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público, desde que:

A assimetria de poder e a transparência

A assimetria de poder nas relações jurídicas é fenômeno ao qual a ciência jurídica dispensa especial atenção. Como ensina Bruno Bioni 1 , as relações de trabalho têm por inerente à própria caracterização do vínculo empregatício a subordinação, evidenciando uma relação assimétrica de poder. O mesmo ocorre nas relações de consumo dado o controle dos meios de produção pelo fornecedor e o poder econômico que dele decorre. O reconhecimento da posição de vulnerabilidade de certos grupos redunda no dirigismo legal característico dessas legislações, de modo a reequilibrar a relação.

A relação jurídica estabelecida entre o Poder Público e o indivíduo titular de dados pessoais é marcada pela assimetria de poder, seja em decorrência da natureza jurídica do ente estatal que atua com poder de império, dotado de poderes para a consecução de seus deveres, como pela circunstância objetiva de que o ente estatal detém grande quantidade de dados pessoais em seus bancos de dados, como insumo ou subproduto do desempenho de sua atividade.

É inerente à atividade administrativa a gestão de uma série de bancos de dados potencialmente sensíveis, sendo que a coleta e tratamento desses dados é um ponto nevrálgico em termos de políticas públicas que tenham escala. 2

Tem-se como exemplos: a proteção de dados pessoais nos programas de Nota Fiscal 3 , no sistema de Bilhete Único do transporte público 4 , a oferta de Wi-Fi público nos grandes centros 5 e o banco de dados de prontuários médicos do sistema público de saúde. 6

O tratamento de dados pessoais é um aspecto da execução das políticas públicas que mereceu da LGPD regulamentação específica decorrente do reconhecimento de que a massificação das relações travadas entre o Estado e os cidadãos, marcada pela voracidade na coleta de dados, tratados de forma não padronizada e, tampouco, transparente, redunda no risco de o Estado violar direitos e garantias fundamentais do titular.

Nessa hipótese, a defesa do titular dos dados de forma individualizada se ressente da inegável disparidade de meios e recursos entre os contendores. O reconhecimento dessa realidade resultou na previsão pela LGPD de normas de dirigismo que, submetendo o Poder Público aos seus ditames, potencializa o caráter de transparência no tratamento de dados, tornando suas hipóteses excepcionais.

Destinatários da norma (artigo 1º, parágrafo único, da Lei 12.527/11)

O capítulo IV da LGPD cuida do tratamento de dados pessoais pelo Poder Público e elenca as hipóteses legais em que o Estado é investido do poder de tratar dados pessoais, excluindo, por via de consequência, qualquer outra, atrelando-as ao propósito de cumprir sua finalidade pública e desde que tenham como premissa o interesse público. A atuação do Poder Público é, portanto, excepcional e condicionada.

O artigo 23 da LGPD define quais são as pessoas jurídicas de direito público interno que se submetem aos termos da lei quando realizam tratamento 7 de dados pessoais, sendo categórica quanto ao necessário atrelamento dessa atividade a uma finalidade, a um vetor axiológico e a objetivos estritos.

Ao definir os entes públicos submetidos à sua incidência, a LGPD torna clara sua relação de interação e complementariedade com a LAI, ao fazer expressa menção às pessoas jurídicas de direito público referidas no artigo , parágrafo único, desta.

Enquanto a LAI veio regulamentar e prestigiar a transparência das instituições públicas pela imposição ao gestor público da obrigação de dar ampla e efetiva publicidade dos dados existentes a respeito da própria pessoa jurídica, a LGPD procura impor igual transparência à atividade de tratamento de dados pessoais dos cidadãos realizada pelo Estado.

Ambas as leis são inspiradas pelo valor da transparência da atividade pública, pelo qual o indivíduo, pessoa natural, tem a possibilidade de exercer a defesa de seus direitos e garantias fundamentais contra o Estado (liberdade negativa) e exercer o efetivo controle da atividade pública (liberdade positiva), como forma de equalizar a relação entre cidadão e Estado, marcada pela assimetria de poder em desfavor do indivíduo.

Administração Direta

Os primeiros destinatários da norma são “os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público” 8 nos três níveis Federativos.

Nos termos do Decreto-lei 200, de 25.02.1967, com alterações posteriores, administração direta é a “que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (art. 4º, I). 9

Conquanto ainda vigente, o artigo do Decreto-lei 200/1967 é incompleto, porquanto se refere tão somente ao Poder Executivo Federal. Porém, essa organização é obrigatória em toda a estrutura da Administração Pública da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, tendo em vista o tratamento dado à matéria pela Constituição Federal de 1988.

Doutrinariamente, entende-se por administração direta o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas. 10

Ministério Público

O Ministério Público foi contemplado no mesmo dispositivo legal destinado à administração direta, muito embora não a integre.

A Constituição Federal de 1988 assegurou ao Ministério Público, em seu artigo 127, §§ 2º e , autonomia funcional, administrativa e financeira, alçando-o ao patamar de uma das funções essenciais à Justiça, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A autonomia funcional indica que a instituição não está subordinada a nenhum outro órgão, poder ou autoridade pública e, como tal, exercita suas funções com independência, sem se reportar ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo ou ao Poder Judiciário. 11

Defensoria Pública

Em igual patamar Constitucional encontra-se a Defensoria Pública, função essencial à Justiça, que tem perfil institucional dotado de autonomia funcional, administrativa e financeira 12 e que, na qualidade de instituição permanente, foi-lhe incumbida a orientação jurídica, promoção dos direitos humanos e de defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. 13

Parece-nos que não contemplar expressamente a Defensoria Pública no elenco dos entes autônomos ao lado dos Poderes do Estado consistiu em mero lapso legislativo.

Denota-se que seu perfil constitucional, anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 80, em 04.06.2014, previa que a Defensoria Pública era uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, sem contemplar o caráter permanente.

A Emenda também lhe atribuiu o mesmo tratamento dispensado ao Poder Judiciário no que diz respeito à estruturação da carreira (artigo 93 da Constituição Federal), à iniciativa legislativa para a criação de cargos e remuneração (artigo 96, II, da Constituição Federal) e ao mesmo plexo de princípios institucionais, antes privativos da carreira do Ministério Público (artigo 134, § 4º, da Constituição Federal).

Portanto, ao utilizar como técnica legislativa a de fazer expressa menção ao artigo da LAI, que é anterior ao novo perfil institucional da Defensoria Pública gizado pela Emenda Constitucional 80, a regra não levou em consideração seu status de instituição autônoma e permanente, ao lado do Ministério Público, cometendo a apontada atecnia.

Administração Indireta

No que concerne à administração indireta, submetem-se às disposições da LGPD “as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.” 14

Novamente, é incompleta a definição de administração indireta trazida pelo DL 200/1967, porquanto se limita a indicar “categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria”. Se, por um lado, é importante destacar que se trata de um conjunto de pessoas jurídicas às quais se atribui competência para o exercício descentralizado de funções administrativas, é imprescindível divisar que há empresas públicas e sociedades de economia mista que não são criadas para prestar serviços públicos, ou exercer outra atividade própria da Administração Pública em sentido material, mas para atuar no domínio econômico em sentido estrito (Estado-empresário) 15 .

Essas empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial, conforme previsto no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, recebem da LGPD o mesmo tratamento destinado às pessoas jurídicas de direito privado, enquanto as demais, o destinado às pessoas jurídicas de direito público, conforme será tratado na análise do artigo 24 dessa Lei.

Parte da doutrina administrativista contempla os consórcios públicos, disciplinados pela Lei 11.107/2005, entre os integrantes da administração indireta estando, portanto, sujeitos às disposições da LGPD. Ontologicamente, consistem em acordo de vontades para a consecução de fins comuns, não obstante tenha a referida lei lhe atribuído personalidade jurídica. 16 Em assim sendo, entendemos que se enquadra no conceito legal de “entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” para fins de incidência da LGPD.

Princípios administrativos

Princípios são espécie de norma jurídica cogente de forte conteúdo valorativo, dotada de generalidade, indeterminação e abstração. Diferentemente da regra, os princípios incidem simultaneamente sobre uma mesma situação, prevalecendo apenas um ou alguns, de acordo com o juízo de ponderação no caso concreto.

Para José Cretella Júnior, princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais e típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência. 17

A Administração Pública é regida por princípios constitucionais explícitos, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal e por princípios implícitos que, embora não elencados expressamente no Texto constitucional, decorrem das premissas maiores do Estado Democrático de Direito delineado …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233940146/art-23-secao-i-das-regras-lgpd-lei-geral-de-protecao-de-dados-comentada-ed-2019