1.1 Aspectos metodológicos e filosóficos do trabalho

1.1. Aspectos metodológicos e filosóficos do trabalho O escopo do presente capítulo é evidenciar a importância de se examinar a solução das questões jurídicas a partir do ferramental fornecido pelo paradigma pós-positivista. Para tanto, faz-se necessário lançarmos mão da teoria estruturante formulada por Friedrich Müller que é a pioneira teoria a formular em bases teórico-científicas uma concepção pós-positivista de norma jurídica, por consequência, decisão jurídica. O genuíno pós-positivismo imprime significativas mudanças nos conceitos elementares para se decidir uma questão jurídica. Esse paradigma oferece novo conceito de norma que passa a ser concretizada e a subsunção é eliminada como mecanismo para aplicar o direito, deixa-se de perquirir por uma vontade (lei ou legislador) para se alcançar a correta interpretação dos enunciados jurídicos. Enfim, se vamos tratar de discricionariedade administrativa e judicial com o intuito de perquirir como devem ser decididas as questões jurídicas em um Estado Constitucional, 1 é necessário esclarecer qual o conteúdo e o alcance dos conceitos elementares que serão utilizados para tanto. Em virtude disso, dedicamos o primeiro capítulo para tratarmos dos conceitos de norma e interpretação para que possamos desenvolver nossas críticas acerca do relativismo-normativo vigente, o qual se coaduna com a discricionariedade administrativa, e, em larga medida, com a judicial. A partir desse mote principal, o estudo também lançará as premissas funda- mentais para se esclarecer a corriqueira confusão e justaposição entre dois fenômenos distintos, o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, a fim de corroborar que o segundo representa um genuíno e novo paradigma para análise e compreensão do próprio fenômeno jurídico, perante uma perspectiva em que inexista cisão radical entre direito e realidade para a compreensão e aplicação do fenômeno jurídico, de modo que, neste modelo, a norma deixa de se confundir com o texto normativo e se abandona o silogismo como mecanismo primordial para resolução das questões jurídicas. Desse modo, para realizarmos a diferenciação entre neoconstitucionalismo e pós-positivismo, demonstraremos que diversos aspectos e conceitos do neoconstitucionalismo são fundamentalmente positivistas, na medida em que ainda aceitam a utilização do silogismo, bem como a utilização de conceito abstrato e semântico de norma jurídica. Vale dizer: não basta se alçar valores a princípios constitucionais para se caracterizar como pós-positivista. Aliás, dizer que os princípios constitucionais valem é, no mínimo, respeitar a própria legalidade vigente. Afirmar o contrário não consiste em paradigma teórico, mas em verdadeiro equívoco prático-teórico, porquanto rejeita a própria Constituição. Aliás, a utilização de valores na argumentação constitucional, de certo modo, já estava presente no próprio movimento da jurisprudência de valores, conforme tratamos abaixo. Antes, porém, cumpre esclarecer os aspectos básicos do pós-positivismo. O Estado Constitucional para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo deve ser um Estado Democrático de Direito. O Estado Constitucional é identificado por duas qualidades é um Estado de direito e Estado democrático; a conexão entre esses dois Estados é feita pelo Estado Constitucional, nele, o poder estatal deve organizar-se em termos democráticos, o poder político deriva do poder dos cidadãos. (José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004. Parte I, Cap. 3 p. 93; p. 98; v. Esse Estado se caracteriza pela dignidade humana como premissa antropológico-cultural, pela soberania popular e di- visão de poderes, pelos direitos fundamentais e tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. Peter Häberle. El Estado constitucional. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2007. § 2.º, p. 83

Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

1.1. Aspectos metodológicos e filosóficos do trabalho

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