Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

1.2 Elementos fundamentais para a compreensão do paradigma pós-positivista - 1. Pós-positivismo: interpretação e aplicação do direito

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1.2 Elementos fundamentais para a compreensão do paradigma pós-positivista

De início, cumpre esclarecer que o pós-positivismo constitui paradigma cuja formulação teve início há mais de 30 anos. Na realidade, deve-se a Friedrich Müller a elaboração próprio termo pós-positivismo que remonta a sua metódica estruturante do direito, constando o termo na primeira edição de seu Juristische Methodik 1 em 1971. 2

A formulação do paradigma pós-positivista na acepção da metódica estruturante não tem por escopo construir um paradigma antipositivista, mas, sim, um modelo de se pensar o direito que supere as deficiências do positivismo, adequando-o aos avanços da filosofia da linguagem e da própria hermenêutica. 3

Com efeito, Friedrich Müller elabora sua teoria estruturante do direito examinando a norma jurídica mediante uma perspectiva pós-positivista.

O paradigma pós-positivista, tal qual seu antecessor, o positivismo, possibilita diversas abordagens e teorizações. Na realidade, quando mencionamos positivismo, ele consiste em modelo teórico que apresenta diversas teorizações.

1.2.1 O paradigma positivista revisitado para a ciência jurídica e sua superação pelo pós-positivismo

De modo geral, no que tange ao objeto, o positivismo jurídico exclui de sua esfera de análise qualquer conteúdo transcendente ao direito positivo (daí sua principal divergência com relação ao jusnaturalismo), limitando-se a descrever e organizar apenas o direito produzido pelo convívio humano, chamado direito positivo. Por conseguinte, dependendo do tipo de teoria positivista que se professe, seu objeto de estudo oscilará, ora em torno dos códigos produzidos nos novecentos (positivismo legalista/exegético), ora em torno da norma jurídica (Hans Kelsen), 4 ora em torno do conceito de regra (Herbert Hart); 5 institucionalismo; 6 ou, ainda, como o conjunto de decisões emitidas pelos tribunais (realismo jurídico). 7

O pós-positivismo, aqui tratado, tem por escopo situar-se como o paradigma que busca superar positivismo normativo de cariz kelseniano e que, em muitos aspectos, relaciona-se com o positivismo de Hart, em que a norma ante casum e o silogismo para a aplicação do direito são elementos presentes e constantes nesse modelo teórico.

Assim, a obra de Friedrich Müller é pioneira em apresentar e sistematizar uma teoria para se navegar nas águas do pós-positivismo, trata-se da teoria estruturante do direito. A partir da metódica estruturante, é possível esquadrinhar a norma a partir de nova perspectiva, mediante a qual passa a inexistir a cisão entre o estudo do direito e a própria realidade.

Nesse novo paradigma, a norma deixa de ser um ente abstrato, ou seja, ela passa a inexistir ante casum, uma vez que não se equipara mais ao texto legal, consequentemente, a norma passa a ser coconstitutiva da formulação do caso concreto. Essa nova concepção de norma jurídica demanda uma visão do direito que abandone os dualismos irrealistas tais como norma/caso e direito/realidade, bem como o silogismo como mecanismo de aplicação do direito. 8 Esses aspectos passarão a ser examinados nos itens subsequentes.

A exploração da superação do silogismo é fundamental para se alcançar uma nova análise do próprio conceito de discricionariedade administrativa. Isso porque, no imaginário de boa parcela da doutrina, o ato discricionário conceitua-se em oposição ao vinculado. O segundo seria aplicado exclusivamente por subsunção, uma vez que a solução do caso concreto estaria previamente determinada pela própria lei (v. item 2.8).

Do mesmo modo, a superação do silogismo permite que se visualizem as súmulas vinculantes e as decisões dos tribunais superiores dotadas de efeito vinculante como texto normativo a ser novamente interpretado para que seja aplicado aos demais casos.

Reconhecer a obsolescência do silogismo equivale a constatar que não se pode produzir uma norma em abstrato que permitirá a solução de multiplicidade de casos por subsunção. A subsunção cai por terra juntamente com a existência de norma em abstrato. A norma é concreta e coconstitutiva do caso concreto, logo, ela nunca pode ser subsumida ao caso de forma mecânico-automática.

1.2.2 O giro linguístico como fundamento filosófico para superação do positivismo

Para uma visão pós-positivista de caráter hermenêutico, a linguagem não pode mais ser vista como ferramenta disponível para conhecer objetos. A linguagem é constituinte e constituidora do mundo do homem. 9

A primeira metade do século XX produziu revoluções importantes para a filosofia e para o direito. No campo da filosofia, apresentaram-se na linha de frente os problemas de um conceito absoluto de verdade e sua consequente implicação na questão do fundamento. 10 Também o problema do método como fórmula acabada para a revelação da verdade aparecia no contexto deste cenário filosófico. 11 no âmbito do pensamento jurídico, é também nessa época que surgem as principais teorias da ciência do direito no âmbito daquilo que se consagrou como positivismo jurídico.

Nosso objetivo, neste tópico, é mostrar como essas revoluções cruzar-se-ão e em que sentido as respostas positivistas para ambos os problemas levantados são insuficientes para o enfrentamento da questão da sentença como ato de positivação máximo da ordem jurídica.

O problema do fundamento e do conceito de verdade estão implicados, ou seja, de acordo como o conceito de verdade que se professa, uma posição acerca do fundamento. A tradição filosófica cunhou dois tipos de conceito de verdade. O primeiro, chamado correspondencial, é aquele que acredita ser a verdade o produto da correspondência da coisa ao intelecto. Esse é o paradigma predominante na antiguidade clássica e na filosofia medieval (também chamado paradigma da adequação ou objetivista); na modernidade, com a revolução copernicana operada por Kant, a consagração de um novo conceito de verdade. 12

Nesse novo conceito, a verdade passa a ser uma construção subjetiva do sujeito cognoscente, possibilitando-se falar em um conceito subjetivista de verdade. Dito de outro modo, a questão do fundamento repousa numa dimensão objetivista, a priori; e subjetivista, a posteriori. 13

Na tentativa de resolver o problema do fundamento – apontado sempre de maneira absoluta ou na coisa objeto do conhecimento ou do sujeito que conhece a filosofia no século XX procede àquilo que ficou conhecido como giro linguístico. 14

Neste caso, a questão do fundamento fica deslocada para uma estrutura constituidora de mundo que é a linguagem.

Portanto, não se trata mais de perguntar pela “essência” das coisas, tampouco por aquilo que o sujeito tem certeza de que sabe (no caso do conceito subjetivista), mas, sim, perguntar pelas condições de acesso ao universo simbólico e significativo produzido pela linguagem. Isso aparece com muita clareza no seguinte ensinamento de Gadamer: “a linguagem não se posiciona ao lado da arte, do direito e da religião, mas representa o medium sustentador de todos esses fenômenos”. 15

De acordo com Gadamer, a linguagem não é nenhum instrumento, nenhuma ferramenta. Isso porque se ela fosse instrumento poderíamos dominar seu uso e descartar depois que ele não for mais útil. Com a linguagem, isso não ocorre. Nas suas exatas palavras: “Não acontece o mesmo quando pronunciamos as palavras disponíveis de um idioma e depois de utilizadas deixamos que retornem ao vocabulário comum de que dispomos. Esse tipo de analogia é falso porque jamais nos encontramos como consciência diante do mundo para um estado desprovido de linguagem lançarmos mão do instrumental do entendimento. Pelo contrário, em todo conhecimento de nós mesmos e do mundo, sempre já fomos tomados pela nossa própria linguagem”. 16

Gadamer demonstra que a linguagem não é um ferramental que podemos escolher quando usar ou deixar de usar. Isso porque tudo que pensamos é abarcado pela dimensão da linguagem. Queremos, com isso, dizer que o direito, quando visualizado como linguagem, não pode simplesmente ser instrumentalizado, sob pena de ser transformado em mera ferramenta. Não podemos fazer o direito dizer apenas o que queremos.

Assim, a dimensão interpretativa do direito nos antecede e nos obriga a levarmos em conta toda a dimensão histórico-interpretativa que está por trás de cada conceito jurídico. Em todo conhecimento de nós mesmos e do mundo, sempre fomos tomados pela nossa própria linguagem, logo, em todo conhecimento jurídico e toda criação de decisão jurídica, somos tomados pela dimensão linguística do direito. Não é possível cindir interpretação da aplicação. Não podemos decidir e depois buscar fundamento. Decidir e interpretar não são momentos distintos.

Diante disso, as teorias do direito (de Kelsen a Hart) entraram nos trilhos desse giro linguístico operado pela filosofia. De alguma forma, toda teoria do direito produzida no século XX parte do pressuposto inexorável de que a análise da linguagem – entendida como instância na qual se produzem os significados e o sentido – é o ponto decisivo para a compreensão do fenômeno jurídico. Nessa medida, manifesta-se Castanheira Neves ao dispor que: “o direito é linguagem, e terá de ser considerado em tudo e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o direito é-o numa linguagem e como linguagem – propõe-se sê-lo numa linguagem”. 17

O giro ontológico-linguístico consiste, assim, na grande revolução – a mais decisiva pelo menos que Martin Heidegger legou para a filosofia. Para Heidegger, a Metafísica relegou a um plano ôntico um problema que é necessariamente ontológico, isto é, investigou objetivando o ente algo que pertence à esfera do ser. Daí que toda pesquisa que explore apenas o ente em parte alguma encontrará o ser.

Entretanto, isso se deu de diversas maneiras e de nenhuma delas pode-se dizer que estavam erradas. equívocos, mal-entendidos que levam a metafísica a pensar o ente em vez do ser. Também isso não quer dizer que inexistiu um sentido do ser em toda a história da Metafísica.

O que o filósofo percebe a partir de sua intuição fundamental é que a compreensão do ser é algo inerente à condição humana, que, desde sempre, nos acompanha, ainda que dela não necessariamente estejamos conscientes. Há um vínculo necessário entre homem e ser, na medida em que para mencionar algo, é preciso dizer que esse algo é. E esse vínculo a Metafísica não pensou. Ora, quem diz o é do ser é este ente chamado homem, ser humano e que, em Heidegger, responde pelo termo alemão Dasein, definido por Paul Ricouer como “um ser cujo ser consiste em compreender”. 18 Em Heidegger, somente o homem existe.

Portanto, toda problemática ontológica (a pergunta pelo sentido do ser) passa pela compreensão deste ente que pode dizer é porque compreende o ser. Assim, surge o que o filósofo denomina ontologia fundamental. É ela fundamental por possibilitar todas as demais ontologias. Na ontologia fundamental, através da analítica existencial, compreendem-se as estruturas do ente que, existindo, compreende o ser.

O Dasein existe porque compreende o ser e, compreendendo o ser, compreende a si, lançando-se para adiante da própria existência. Quando se diz que a Constituição deve fundamentar todas as leis e proposições jurídicas, que os princípios constitucionais devem sempre ser observados, que os direitos fundamentais são limites intransponíveis para os particulares e principalmente para o Estado, que no Estado Constitucional obrigação de se fundamentar as decisões da Administração e do Judiciário, toda uma estrutura de sentido que se antecipa e possibilita dizê-los. Esses preceitos não surgem do nada, não há um grau zero que os antecede. Essa assertiva ficará evidente quando passamos a examinar a evolução da atividade administrativa e o recrudescimento de seu controle. Em outros termos, não seria possível falarmos em supressão da discricionariedade, se não tivessem sido previamente elaboradas outras formas – ainda que mais brandas – de controle do ato administrativo, tais como a proporcionalidade, os fatos determinantes etc.

Esse sentido é o ser e compreendê-lo torna-se a tarefa fundamental da ontologia. Heidegger se movimenta, portanto, numa dimensão profunda que é a da própria existência do humano. Como o Ser-aí (Dasein) é o único ente que existe os demais entes intramundanos subsistem –, a ontologia fundamental, que é condição de possibilidade de

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941337/12-elementos-fundamentais-para-a-compreensao-do-paradigma-pos-positivista-1-pos-positivismo-interpretacao-e-aplicacao-do-direito