2.1 Prolegômenos ao conceito de discricionariedade administrativa

2.1 Prolegômenos ao conceito de discricionariedade administrativa O desenvolvimento do controle do ato administrativo até hoje é tema de intenso debate, sendo, ainda, privilegiada a discricionariedade administrativa como um locus indevassável que blinda o ato do referido controle. O Estado funcionalizado por meio de uma Administração Pública tem sua gênese no próprio Estado Absolutista do medievo. É nesse Estado que as funções governamentais começam a se especificar, que surge a figura do funcionário e que os elementos do conceito moderno de Estado se estruturam: povo, território e soberania. 1 De forma resumida, o Estado Absolutista podia ser definido como o monopólio da força que atua sobre os três planos: jurídico, político e sociológico. No que se refere ao jurídico, impõe-se o conceito de que cabe ao Estado o monopólio da produção dos textos jurídico-normativos, não havendo direito que possa limitar a vontade do Estado. No aspecto político, o Estado absolutista impõe uniformidade legislativa e administrativa contra qualquer forma de particularismo. 2 Importante não se perder de vista que a lei da época era tão somente uma espécie de conformação daquilo que a lei era desde solenemente seus tempos primitivos, daí que o direito, por meio da lei, não poderia suprimir direitos e privilégios dos governantes e principalmente do rei. 3 No Estado Absolutista, o rei possui a concentração de poderes – ele governava com a espada e com lei. Mais precisamente com o gubernaculum e com a iurisdictio. 4 O gubernaculum era a instituição de governo e a iurisdictio instituição de garantia. 5 Por meio do gubernaculum, o rei relacionava-se com outros Estados e cuidava internamente dos chamados assuntos de Estado (arcana imperii), cuja própria natureza determinava que eles fossem confiados a uma única pessoa para que pudessem ser decididos de forma rápida. Esse poder, por sua própria natureza, era discricionário, extra legem, e não podia ser exercido com base nas leis estabelecidas, além de ser confiado à prudência do rei. Tratava-se, verdadeiramente de um poder arbitrário porque, ao exercê-lo, o Rei não prestava conta de seus atos para ninguém. 6 Em contrapartida, ao gubernaculum, havia a iurisdictio que consistia no dever de administrar a justiça. Ao exercer esse poder, o rei estava limitado ao direito e deveria pronunciar-se secundum legem. 7 A expressão lei no direito medieval deve ser visualizada de forma restrita, porque o direito medieval não conheceu uma abundante produção de leis oriundas de um Poder Legislativo. A legislação, praticamente inexistente, era apêndice da iurisdictio. 8 O gubernaculum era a atividade discricionária levada às últimas consequências, ou seja, era um poder, ainda que não contra legem, que não precisava prestar contas a ninguém, uma vez que inexistiria qualquer padrão normativo que pudesse avaliar a correção do ato do Rei, determinado em regime de gubernaculum. No direito medieval, a ação do governo era distinta do direito, portanto, ela não se submetia a controles normativos nem se vinculava à legalidade, 9 por isso, era totalmente discricionária, ou seja, podia ser exercida sob critérios de conveniência e oportunidade do rei. Ocorre que o rei quando exercia o gubernaculum, justamente por ser rei, não precisava criar subterfúgios teóricos para justificar sua atuação extra legem, daí a desnecessidade de lançar mão dos critérios de conveni ência, oportunidade e interesse público. Obviamente que, desde o gubernaculum, sistematizaram-se diversas maneiras de se efetuar o controle dos atos da administração. Na realidade, a evolução das formas de fiscalização do ato administrativo talvez seja o capítulo mais importante da evolução do direito administrativo. 10 Miguel Sanchez Moron salienta que a teoria do direito administrativo e a jurisprudência, em diversos países e partindo de bases diferentes, desenvolveram um conjunto de técnicas jurídicas de enquadramento e controle do exercício dos poderes discricionários, técnicas que já vão, inclusive, confluindo para um patrimônio jurídico comum. 11 A discricionariedade era inicialmente equiparada aos “atos de império”, categoria oposta aos “atos de gestão”, e sobre os quais não se admitia recurso contencioso-administrativo pelas razões que bem nos constam. De início (no primeiro terço do século XI), surge na França o recurso chamado “excesso de poder” como uma exceção a essa imunidade, para controlar, ainda que excepcionalmente, os atos de autoridade em algum de seus aspectos. Inicialmente, esse recurso somente era admitido quando a impugnação estava baseada em um vício de competência do órgão que edita o ato, vício que o Conselho de Estado logo equipara ao vício de forma, visto que a competência está atribuída ao órgão pela lei para que a exerça precisamente por uma via determinada. O passo seguinte foi o descobrimento da técnica do desvio de poder como terceira via de penetração na esfera isenta da discricionariedade: a liberdade de decisão conferida ao órgão não o autoriza a se distanciar do fim em consideração quando tal poder lhe foi outorgado. No final do século, o recurso se estendeu a qualquer violação da lei, direta ou indireta, com o que a via excepcional que era o excès de pouvoir se generalizou, substituindo, inclusive, a via ordinária do recurso de plena jurisdição e englobando, com maior flexibilidade e nova lógica de valoração das relações jurídico-administrativas, inclusive a impugnação dos atos de gestão. A evolução posterior contempla a progressiva extensão do recurso ao controle dos fatos, cuja consideração parte da ação administrativa, aspecto que se considerava tradicionalmente vedado nesta via, de acordo com uma interpretação, então vigente, do princípio da separação dos poderes. 12 Nicola Matteucci. Organización del poder y libertad. Madrid: Trotta, 1998. n. 2, p. 32-33. Ver ainda: François Châtelet; Olivier Duhamel e Evelyne Pisier-Kouchner. História das ideias políticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. cap. 2, p. 37-84. Nicola Matteucci. Organización del poder y libertad cit., n. 2, p. 33-34. Idem, p. 38. Sobre tema, ver: Nicola Picardi. Il Giudice Secondo L’Ideologia Mediovale. Studi in Onore di Carmine Punzi. Torino: G. Giappichelli, 2008. vol. 1, n. 4, p. 443-445 Idem, p. 443 Nicola Matteucci. Organización del poder y libertad cit., n. 2, p. 39. Ainda sobre aspectos contextuais da Idade Média, ver: Johan Huizinga. O Outono da Idade Média. São Paulo: Cosac Naify, 2010. n. 20, p. 479 et seq. Nicola Matteucci. Organización del poder y libertad cit., n. 2, p. 39 Nicola Picardi. Op. cit., n. 4, p. 444 Idem p. 444 Para uma evolução histórico-conceitual da Administração Pública, ver: Ernst Forsthoff. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1958. § 2.º, p. 35 et seq. Ver ainda: Otto Mayer. Derecho Administrativo Alemán. Buenos Aires: Depalma, 1982. t. I, § 3-5, p. 27 et seq. Miguel Sánchez Morón. Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa. In: Sandro Amorosini; Giuseppe Morbidelli; Massimo Morisi (orgs.). Istituzioni, mercato e democrazia: liber amicorium per gli ottanta anni di Alberto Predieri. Torino: Giappichelli, 2002. p. 478 Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo. Lima-Bogotá: Temis, 2006. t. I, cap. VIII, p. 503.

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2.1 Prolegômenos ao conceito de discricionariedade administrativa

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