2.3 A possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo

2.3 A possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo Ao se perscrutar na seara administrativista, nota-se facilmente que o controle sobre as leis que o constitucionalismo proporcionou teve impacto muito pouco significativo no controle dos atos do Poder Executivo. Atualmente, é muito menos polêmica e contestada a possibilidade de o Judiciário realizar o controle da lei, seja em seu aspecto formal e material, do que do próprio ato administrativo. Assim, a primeira grande redução do grande “dogma” da discricionariedade acontece ao se observar que todo ato discricionário tem elementos suficientemente regrados para não se justificar a ausência total de controle sobre eles. O controle desses elementos regrados permite, portanto, um primeiro controle externo da regularidade do exercício do poder discricionário. A discricionariedade, justamente porque é um poder atribuído como tal pelo ordenamento, somente pode ser produzida legitimamente quando respeita esses elementos regrados que condicionam tal atribuição. O controle destes pelo tribunal não suscita nenhuma questão. 1 As técnicas mais próximas são aquelas desenvolvidas pelo Conselho de Estado francês, através de sua jurisprudência sobre o excesso de poder, e sistematizadas com o tempo pela doutrina francesa. Essas técnicas, lembra o autor, são: (1) o controle dos fatos determinantes, (2) o controle da finalidade do poder mediante a técnica do desvio de poder, que em todo caso são elementos regrados (ou vinculados) das decisões administrativas, e (3) o limite imposto pelos princípios gerais do Direito. 2 2.3.1 O controle da finalidade do poder No que se refere ao desvio de poder, Miguel Sánchez Morón adverte que a referida modalidade de fiscalização se desenvolveu pouco no Direito espanhol, mas que deveria ser revitalizada, como ocorreu em outros ordenamentos, recorrendo-se à prova por presunção. Sobre o limite imposto pelos princípios gerais do Direito, o autor aponta que o grande problema a ele relacionado está na definição exata do conteúdo de cada princípio. Quanto ao controle dos fatos determinantes, a doutrina e a jurisprudência evoluíram da verificação da existência e da exatidão dos fatos em que se funda o exercício do poder para a valoração ou ponderação desses fatos pela Administração. 3 A técnica do desvio de poder consta expressamente do Direito espanhol (art. 70.2 da Lei de Organização do Contencioso Administrativo, de 1956) como hipótese de infração do ordenamento jurídico que a sentença deve considerar no recurso contencioso-administrativo. Para que se produza o desvio de poder, não é necessário que o fim perseguido seja um fim privado, um interesse particular do agente ou da autoridade administrativa, bastando que dito fim, ainda que seja público, seja distinto do previsto e fixado pela norma que atribui o poder. 4 - 5 O vício de desvio de poder é um vício de estrita legalidade. O que se controla através dessa técnica é o cumprimento do fim concreto que assinala a norma habilitante e esse controle se realiza mediante critérios jurídicos estritos e não mediante regras morais. O que está em jogo, portanto, é a legalidade administrativa e não a moralidade do funcionário ou da Administração. É por isso, precisamente, que o desvio de poder não se reduz aos casos em que o fim realmente perseguido é um fim privado do agente, mas tal vício também se estende a todos os casos em que, abstraindo-se a conduta do agente, é possível constatar a existência de uma divergência entre os fins realmente perseguidos e os que, segundo a norma aplicável, deveriam orientar a decisão administrativa. Em qualquer caso, é evidente que a dificuldade maior que comporta a utilização da técnica do desvio de poder é a prova da divergência dos fins que constituem sua essência. Facilmente se compreende que essa prova não pode ser plena, já que não é de se presumir que o ato viciado confesse expressamente que o fim que o anime é outro, distinto do assinalado pela norma. 6 Assim, a doutrina tem estabelecido modalidades de se realizar controle dos aspectos formais do ato discricionário. Seja quando se ultrapassa os limites legais do ato discricionário caracterizando excesso de discricionariedade. Ou, então, quando se caracteriza o próprio desvio de poder que corresponde à utilização da discricionariedade de modo não correspondente aos fins de autorização. 7 No desvio de poder são desrespeitados, por erro ou dolo, os limites do agir administrativo, impostos normativamente ao órgão administrativo. 8 2.3.2 O controle dos fatos determinantes Além do desvio de poder, há a teoria dos chamados fatos determinantes. Em linhas gerais, todo poder discricionário se apoia em uma realidade de fato que funciona como pressuposto fático da norma de cuja aplicação se trata. Esse fato há de ser uma realidade, e a realidade há de ser uma e somente uma: não pode ser e não ser ao mesmo tempo, ou ser simultaneamente de uma maneira e de outra. A valoração da realidade poderá às vezes ser objeto de uma faculdade discricionária, mas a realidade, como tal, se se produziu o fato ou não, e como se produziu, isto não pode ser objeto da faculdade discricionária, porque não pode ficar ao arbítrio da Administração discernir se um fato ocorreu ou não, ou determinar que algo ocorreu se realmente não foi assim. O milagre, apontam os autores, não tem lugar no campo do Direito Administrativo. 9 A faculdade de produção ampla de provas da desconformidade entre os fatos tal como realmente aconteceram e a realidade considerada pelo agente público, reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Administrativo, é uma faculdade que torna perfeitamente viável um controle pleno da exatidão dos fatos determinantes da decisão. Através desse controle do correto uso dos poderes discricionários da Administração, que – qualquer que seja seu efetivo alcance –, só podem operar quando se produzem circunstâncias concretas e de fato previstas na norma que atribui tais poderes. 10 O controle da exatidão ou realidade dos fatos que servem de base ou de pressuposto ao exercício de um poder discricionário, apesar de muito importante, não é tudo. Depois dessa verificação, abre-se a qualificação jurídica dos fatos, realizada em cada caso pela Administração. Tal qualificação, enquanto elaborada com conceitos legais, é um problema estrito de qualificação legal – se há ou não infração e qual, em concreto etc. – e, por isso mesmo, ao falar de conceitos jurídicos indeterminados, não se pode reconhecer para tal qualificação legal um poder discricionário da Administração. 11 Ainda que esse não seja o ponto dedicado a essa análise, a teoria dos fatos de- terminantes para limitar o agir discricionário encontra fortalecimento no primeiro capítulo do livro. Isso porque partimos da ideia de que no pós-positivismo não se diferencia questão de fato e questão de direito, porque elas não são cindíveis. Daí que controlar o ato administrativo por meio da teoria dos fatos determinantes não constitui mero controle da formalidade do ato, trata-se, sim, de uma forma legítima de se averiguar a correção do mérito do ato administrativo, haja vista a correção da qualificação jurídica atribuída ao fato. Miguel Sanchez Morón pontua duas novas modalidades de se controlar a discricionariedade: o controle da irrazoabilidade (ou desarrazoabilidade) da decisão (de origem anglo-saxã), e a aplicação do princípio da proporcionalidade, de origem alemã. A primeira técnica de controle judicial da discricionariedade administrativa consiste na realização de uma espécie de “teste de razoabilidade”, realizado pelos juízes britânicos, com a consciência de que pode desbordar facilmente para o subjetivismo. Tal teste foi recepcionado pela doutrina e aplicado progressivamente pela jurisprudência espanhola, que encontrou, para a técnica, fundamento na proibição constitucional da arbitrariedade dos poderes públicos (art. 103.1). Na opinião do autor, a introdução dessa técnica “é oportuna e necessária”, porque concorda que uma decisão administrativa, que carece de justificação, e foi editada apenas por vontade ou capricho de seu autor, é uma decisão arbitrária. 12 Algo semelhante se passa com a segunda técnica, a limitação pelo princípio da proporcionalidade, que é um princípio que admite variações, segundo o autor, das quais destaca: (1) a proporcionalidade como exigência de que haja proporção dos meios eleitos para o fim da intervenção, e (2) a proporcionalidade como adoção da decisão mais favorável ao particular ou menos lesiva a seus direitos ou interesses. 13 Para o autor, a aplicação dessa técnica deve conformar-se à configuração assumida pelo Estado. No caso espanhol, cujo Estado é de perfil social, a segunda variação da proporcionalidade, menor sacrifício dos direitos e interesses do indivíduo, não pode ser tida como uma regra geral, devendo ser aplicada somente quando estiverem em jogo liberdades públicas e direitos fundamentais, ambos previstos na 1.ª Seção do Capítulo Segundo do Título Primeiro da Constituição Espanhola. 14 2.3.3 O controle imposto pelos princípios jurídicos Por fim, talvez a tese mais recente para controle da discricionariedade administrativa seja aquela em que ela é limitada por meios dos princípios jurídicos, inicialmente pelos princípios gerais do direito e, atualmente, pelos princípios constitucionais – inclusive proporcionalidade e razoabilidade. 15 Nesse sentido, a doutrina alemã dispõe que o uso da discricionariedade será ilegítimo, juridicamente inválido, sempre em que forem violados os princípios constitucionais e outros princípios jurídicos, como os direitos de liberdade, de igualdade e de proporcionalidade. 16 Não é intuito da presente obra examinar de forma específica as técnicas desenvolvidas pelo direito administrativo para se realizar o controle da discricionariedade administrativa. Isso porque se tem por objetivo demonstrar que não pode haver ato administrativo que decida questão jurídica, em parâmetro discricionário. Por consequência, seja no aspecto formal, quanto material, o ato administrativo poderá ser submetido ao controle jurisdicional da sua legalidade e constitucionalidade. O intuito em se efetuar um breve escorço das técnicas desenvolvidas para se controlar a discricionariedade tem por escopo evidenciar que, desde o gubernaculum (que seria uma espécie de discricionariedade fundamental) até os dias de hoje, o direito sucessivamente avançou e recrudesceu as técnicas para se controlar a discricionariedade administrativa. O livro demonstrará, na atual quadra da história, nos tópicos subsequentes a desnecessidade em se efetuar o controle do ato administrativo por meio de técnicas específicas. Isso porque o controle do ato administrativo discricionário não deve ficar limitado tão somente as suas especificidades formais, mas principalmente ao seu mérito que é onde, em regra, está a ilegalidade e a inconstitucionalidade do ato. Atualmente, podemos afirmar que o avanço do constitucionalismo implica em necessária redução (rectius extinção) dos redutos imunes ao controle jurisdicional. Por conseguinte, o mérito do ato administrativo discricionário é a última fronteira blindada a um exame jurídico-legal-constitucional. Daí a necessidade de se controlar e extinguir esse último reduto, a discricionariedade. 17 Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo cit., t. I, cap. VIII, p. 506 Miguel Sánchez Morón. Op. cit., p. 478 Idem, p. 478-479. Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo cit., t. I, cap. VIII, p. 507. Com maior detalhamento, ver: Tomás-Ramón Fernández. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Lima: Palestra, 2006. p. 31 et seq. Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo cit., t. I, cap. VIII, p. 508-509 Hans Wolff; Otto Bachof e Rolf Strober. Direito administrativo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. vol. 1, p. 469-471 Idem, p. 470-471 Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo. cit., t. I, cap. VIII, p. 500-510 Idem, p. 510 Idem, p. 513 Miguel Sánchez Morón. Op. cit., p. 480 Idem, p. 481 Art. 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” Miguel Sánchez Morón. Op. cit., p. 481 Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo cit., t. I, cap. VIII, p. 514-515. Hans Wolff; Otto Bachof e Rolf Strober. Op. cit., p. 471 No mesmo sentido, Eduardo García de Enterría. As transformações da justiça adminis- trativa: da sindicabilidade restrita à plenitude jurisdicional. Uma mudança de paradigma? Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 52.

2.3 A possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo - 2. Discricionariedade administrativa

2.3 A possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo

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