Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

2.5 As modalidades de discricionariedade: a aleatoriedade e o caráter extra legem como elementos fundamentais do agir discricionário - 2. Discricionariedade administrativa

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2.5 As modalidades de discricionariedade: a aleatoriedade e o caráter extra legem como elementos fundamentais do agir discricionário

Em regra, a discricionariedade é apresentada como uma área em que a Administração pública decide ou determina algo de forma livre e desvinculada, trata-se de uma atuação extra legem da administração perante uma multiplicidade de escolhas que o sistema normativo oferece. Essa definição, com maior ou menor intensidade, aparece em diversos ordenamentos, para tanto, elencaremos definição de consagrados administrativistas da Alemanha, França e Itália.

Nessa clássica acepção, Ernst Forsthoff diferencia a aplicação do direito pela Administração em relação à Jurisdição afirmando que a primeira teria uma maior liberdade de ação em relação à segunda. Desse modo, somente teria agir discricionário a Administração. 1

O agir discricionário para o teórico é conceituado como o âmbito de ação, de decisão e escolha entre várias formas de comportamento, igualmente possíveis. Não se perdendo de vista que, por possível, deve-se sempre ler juridicamente possível, daí o autor afirmar que a discricionariedade caminha ao lado da ampliação e concretização dos conceitos jurídicos indeterminados, em virtude da abertura semântica que é ínsita a esses conceitos. 2 Até mesmo porque, apesar de Forsthoff admitir a discricionariedade, ao mesmo tempo afirma que, nas ocasiões em que estão envolvidos direitos individuais (conceito atualmente compreendido como direitos fundamentais), a vinculação da Administração passa a ser plena. 3

Na doutrina francesa, podemos mencionar René Chapus que dispõe ser o poder discricionário a liberdade de ação. 4 Em diversas vezes, a discricionariedade aproxima-se do poder arbitrário. Ambos seriam escolhas, contudo, a escolha discricionária é uma entre duas ou mais possíveis, ou dois comportamentos igualmente em conformidade com a lei. 5

Para o autor francês, a Administração não pode jamais, utilizando seu poder discricionário, fazer aquilo que o direito não permita e é regra, e mesmo necessário, que o direito permita à Administração uma possibilidade de escolha, pois a Administração não tem uma função robótica, o que lhe obriga uma liberdade de agir discricionário, pois a legalidade não importa sozinha, a oportunidade também conta. Logo, a discricionariedade é a possibilidade de a Administração aplicar a lei mediante critério de oportunidade que surge na facticidade de sua atividade. 6

Em clássica obra, Massimo Severo Giannini destaca que a discricionariedade significa valoração ou apreciação por parte da Administração do que seria interesse público. Ou seja, discricionariedade seria a ponderação comparativa de diversos interesses secundários em relação a um interesse primário. 7

Nesse mesmo diapasão, em obra clássica, Miguel S. Marienhoff define o ato discricionário como o ato que tem por escopo satisfazer a finalidade da lei perseguindo interesse público. 8

A discricionariedade é frequentemente apresentada, pela dogmática, como uma necessidade inerente ao agir humano que nunca poderá ser suprimida.

O termo discricionariedade compreende tanto o poder discricionário quanto a atividade e o ato discricionário. Ou seja, três momentos distintos, mas intrinsecamente ligados. 9

Juan Carlos Cassagne apresenta conceito preciso sobre discricionariedade, dispondo que ela se configura quando a norma atribui um poder ou faculdade ao órgão administrativo sem estatuir o critério que deve orientar e servir de base à respectiva decisão, podendo referir-se tanto à omissão do ato administrativo como a seus elementos. Na realidade, mais do que uma margem privativa e excludente da liberdade ou arbítrio – como postulava a doutrina clássica –, implica uma hipotética remissão legal que habilita a Administração a escolher uma solução entre várias soluções igualmente justas. 10

Em sentido próximo, Celso Antônio Bandeira de Mello, em obra dedicada ao tema, conceitua a discricionariedade como sendo “a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”. 11

Os dois conceitos supracitados nos permitem evidenciar que o núcleo essencial para se compreender o conceito de discricionariedade é associá-lo à ideia de aleatoriedade.

Essa aleatoriedade é ainda mais evidente no conceito formulado por Julio Rodolfo Comadira, Héctor Jorge Escola e Julio Pablo Comadira que concebem a discricionariedade como uma vinculação negativa da Administração, isto é, um campo de atuação dela livre e imune à sindicabilidade judicial de seus atos. 12

Para referidos autores, no âmbito administrativo, o elemento vinculante entre o suporte fático (antecedente) e a consequência define a existência típica da discricionariedade, enquanto a consequência é unida ao antecedente de forma potestativa ou optativa, de modo que a própria norma confere validade a, pelo menos, duas consequências igualmente justas. A conexão potestativa entre o suposto e a consequência habilita, portanto, a opção de atuar ou não, e pode, inclusive, significar a possibilidade de escolher diversas alternativas de ação. Portanto, essa possibilidade de eleição entre atuar ou não, e, no primeiro caso, de optar entre várias alternativas igualmente válidas, é, enfim, a essência, o núcleo íntimo da decisão discricionária. 13

Ou seja, onde discricionariedade a possibilidade de escolha entre diversas opções, e frise-se todas devem ser necessariamente consideradas legítimas.

Para se atingir tal desiderato, a doutrina, mormente a administrativista, elaborou diversos conceitos de discricionariedade. Para o desenvolvimento do vertente texto, nós agrupamos em cinco grupos os diversos conceitos acerca da discricionariedade, a partir dos quais faremos nossa crítica com o intuito de evidenciar a defasagem do conceito de discricionariedade no Estado Constitucional.

2.5.1 Discricionariedade interpretative

A primeira forma de se estudar a discricionariedade é confrontando-a com a atuação vinculada.

A questão da discricionariedade interpretativa é apresentada de forma sofisticada por Castanheira Neves. Para referido autor, a essência da decisão discricionária reside na liberdade em relação à vinculação jurídica. 14

A melhor forma de se compreender a discricionariedade interpretativa é contrapondo-a ao ato denominado de vinculado.

Quando se fala de decisão vinculada, imagina-se decisão oriunda do esquema e processo lógico-subsuntivo da aplicação da lei. Decisão juridicamente vinculada é a decisão a proferir mediante a aplicação subsuntiva de uma norma legal. 15 A decisão vinculada não está apenas fundada na lei, mas decorre imediatamente dela. Já as decisões discricionárias não são oriundas subsuntivamente deduzíveis do texto normativo. A decisão discricionária, apesar de se fundamentar na lei, não encontraria nela seu critério de decisão. 16

Nessa linha, a dogmática administrativista estruturou o conceito de discricionariedade em oposição àquilo que fosse vinculado.

Sobre o tema, Seabra Fagundes salienta que em alguns casos, a competência da Administração é estritamente determinada pela lei, quanto aos motivos e modo de agir, ou seja, a lei determina que, constatada a existência de certas circunstâncias, proceda o administrador dentro de certo prazo e certo modo. Nesse caso, a competência se diz vinculada.

Nesse sentido, “a Administração Pública não é livre para resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base, neles, praticar o ato. Escusando-se a praticá-lo, no tempo e com o objetivo determinado, viola a lei”. 17

Por outro lado, hipóteses em que a lei deixa a autoridade administrativa livre para apreciar o motivo ou o objeto do ato, ou de ambos. Quanto ao motivo, a discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade) e à sua utilidade (conveniência). 18 Quanto ao conteúdo, a discrição consiste em poder praticar o ato com objetivo variável, ao entender do administrador. 19 Nesses casos, a competência é livre ou discricionária. A “propósito de tais atos, não é possível cogitar de nulidade relacionado com o motivo, com o objeto, ou com ambos, conforme a respeito de qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar livremente a Administração. Nos mais, entretanto, ou seja, quanto à manifestação da vontade (falta de competência para agir e defeito p…

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941345/25-as-modalidades-de-discricionariedade-a-aleatoriedade-e-o-carater-extra-legem-como-elementos-fundamentais-do-agir-discricionario-2-discricionariedade-administrativa