2.6 O elemento em comum em todas as modalidades de discricionariedade: a alforria jurídico-constitucional

2.6 O elemento em comum em todas as modalidades de discricionariedade: a alforria jurídico-constitucional Após realizarmos a sistematização proposta na obra, a respeito da discricionariedade administrativa, é possível depreender que ela raramente se manifesta em apenas uma de suas facetas. Na prática, a discricionariedade interpretativa, por diversas vezes, torna-se consequência ou antecedente da optiva etc. O que efetivamente há de comum entre todas as modalidades do agir discricionário é uma espécie de alforria jurídico-constitucional. Nesse sentido, Ramón Fernandez destaca que, em sua concepção originária, o poder discricionário, prima facie, é o poder por excelência, ou seja, uma capacidade incondicionada de impor sua decisão, isenta e livre de qualquer controle ou correção a partir de parâmetros externos. 1 No campo da discricionariedade, há sempre um não domínio do direito. Quando se age discricionariamente, em maior ou menor medida, atua-se em um locus não jurídico. O próprio Massimo Giannini salienta que o ato discricionário é por definição o ato administrativo que não pode ser sindicado pelo Judiciário. Isso se dá porque a discricionariedade é uma valoração de tipo puramente política. 2 Este livro orienta-se em sentido oposto, ainda que a questão de direito – principalmente a constitucional – tenha dimensão política, as questões jurídicas, seja pela Administração ou pelo Judiciário, devem assentar-se em premissas de direito. Em sentido muito próximo, Themístocles Brandão Cavalcanti assevera que: “ato discricionário é todo aquele insuscetível de apreciação por outro poder que não aquele que o praticou”. 3 Do mesmo modo, Marienhoff situa a discricionariedade dentro do direito, contudo, fora dos parâmetros legais. Os critérios discricionários não estão contidos em parâmetros legislativos. A discricionariedade é determinada por dados provenientes da política que são valorados no caso concreto. Esses dados espelham o mérito, a oportunidade e a conveniência do ato. 4 Dessa natureza, decorreria a maior liberdade do agir discricionário que em razão da oportunidade poderia ser praeter legem e extra legem. 5 O elemento em comum para toda a discricionariedade é a possibilidade de agir sem as amarras da normatividade jurídica. A discricionariedade é, a seu modo, a sucessora do gubernaculum. A atuação por meio do gubernaculum era totalmente discricionária, não precisava justificar-se em nenhuma lei ou qualquer regra do direito, sua ação não prestava contas a ninguém. Com o desenvolvimento do constitucionalismo que se espraiou em todas as áreas do direito, inclusive na administrativa, progressivamente, passou-se construir teses para assegurar o controle judicial da legalidade do ato administrativo. Todavia, o ato administrativo ainda possui uma blindagem ao direito que nem a lei, nem a sentença judicial, possuem. Grande parcela da doutrina e da jurisprudência ainda é refratária em se admitir o controle do mérito do ato administrativo, com a principal justificativa de que ele estaria fundado em critério de conveniência e oportunidade ou embasado na consagração do interesse público. Ocorre que no Estado Constitucional não se deve mais tolerar uma atuação do Poder Público que não tenha amparo direto no texto constitucional e na legalidade vigente. Nesse contexto, passamos nos itens subsequentes a demonstrar as razões pelas quais não se pode mais admitir um agir administrativo discricionário e, por consequência, negar ao Judiciário o exame do mérito administrativo. Tomás-Ramón Fernández. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional cit., p. 24 Massimo Severo Giannini. Op. cit., vol. 2, n. 148, p. 483 Themístocles Brandão Cavalcanti. Tratado de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Basto, 1955. vol. 1, p. 248 Miguel S. Marienhoff. Op. cit., n. 453, p. 332 Idem, p. 331

2.6 O elemento em comum em todas as modalidades de discricionariedade: a alforria jurídico-constitucional - 2. Discricionariedade administrativa

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