Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

2.7 Crítica e a necessidade de superação da discricionariedade no Estado Constitucional - 2. Discricionariedade administrativa

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2.7 Crítica e a necessidade de superação da discricionariedade no Estado Constitucional

Em um Estado Constitucional, existe forte sentido substancial exercido pelos direitos fundamentais em relação à atuação do poder público. Assim, os Poderes estão limitados e vinculados à Constituição, não apenas quanto à forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos.

Portanto, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as formas de produção legislativa, mas também impõe a esta proibições e obrigações de conteúdo correspondentes aos direitos de liberdade e aos direitos sociais, cuja violação ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam eliminadas e corrigidas. 1

Desse modo, cabe especificar, como bem ensina Garcia Herrera, que o Estado Democrático de Direito, em uma perspectiva garantista, está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais. 2

Sendo assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado (Poder Público), seja por lei, ato administrativo ou decisão judicial, ou ainda pelos próprios particulares. 3

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 4

Daí a importância conferida à doutrina de Otto Bachof 5 para o controle dos atos administrativos, isso porque a partir de sua teoria passou-se a considerar que todas as prerrogativas conferidas pelo direito vigente ao cidadão constituem verdadeiros direitos subjetivos. Por consequência, sempre que a Administração infringir a legalidade e daí advier um prejuízo, os cidadãos passam a ter verdadeiro direito subjetivo contra a eliminação desse prejuízo. 6

Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos essenciais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

A conquista do constitucionalismo referente à limitação dos poderes, inclusive o da administração pública, além de ser consectário da consagração dos direitos fundamentais, do dever de motivar e dos princípios da moralidade e impessoalidade, é também fruto da evolução do processo civilizatório das sociedades sob a égide do constitucionalismo.

Vale destacar que, em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem pode ser restringida, por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de direitos ou por um controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A sobera nia do Estado está sim limitada pelos fatos e pela história, pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade liberal do século passado. 7

Depois de largo domínio da soberania pura estatal, aumenta a importância da Constituição como a máxima garantia contra o arbítrio dos poderes públicos e também como norma diretiva fundamental a cumprir sobre a base dos valores por ela estabelecidos. 8

2.7.1 O novo conceito de Administração Pública e a nova posição do cidadão perante o Estado

O conceito de Pedro Machete sobre administração pública paritária permite elucidar a necessária modificação de paradigma na relação cidadão e administração pública no Estado Constitucional.

A concepção de Administração Pública paritária (par a par com o cidadão) decorre da nova posição constitucional da Administração Pública, que, por sua vez, é conformada e informada por dois aspectos: a intensificação da subordinação à lei da Administração, designadamente a exigência de um fundamento legal específico para cada uma das suas decisões; e a integração dos cidadãos particulares na Constituição e no ordenamento do Estado, pela via do reconhecimento de direitos fundamentais diretamente aplicáveis. A partir disso, as posições do indivíduo e do Estado são necessariamente objeto de normas jurídicas vinculativas de ambos e aquelas posições juridicizam-se: o Estado e o indivíduo apresentam-se um perante o outro como titulares de direitos e d…

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941348/27-critica-e-a-necessidade-de-superacao-da-discricionariedade-no-estado-constitucional-2-discricionariedade-administrativa