2.8 Crítica hermenêutica: a superação da dicotomia “ato vinculado” e “ato discricionário” por uma visão pós-positivista - 2. Discricionariedade administrativa

2.8 Crítica hermenêutica: a superação da dicotomia “ato vinculado” e “ato discricionário” por uma visão pós-positivista

2.8.1 A desconstrução da dicotomia no paradigma pós-positivista

Atualmente, o princípio da legalidade, no que se refere à atuação do Poder Público, deve ser compreendido de duas formas. Em um primeiro momento, deve ficar estabelecido que a Administração Pública, ainda que com menor margem de manobra que o Judiciário, também interpreta a legislação vigente para executar sua atividade. O segundo aspecto do princípio da legalidade a ser desmistificado diz respeito à colocação da Constituição como fundamento direto do agir administrativo.

Neste tópico, tratamos da impossibilidade de a Administração agir sem realizar interpretação. No item 2.10, trataremos da questão referente ao atual princípio da constitucionalidade como parâmetro normativo da atuação administrativa.

Em conformidade com o que expusemos, a principal forma de se diferenciar o ato vinculado do ato discricionário é que o primeiro dispensaria a interpretação, enquanto o segundo seria interpretativo. No paradigma pós-positivista, não se concebe a resolução de nenhuma questão jurídica sem a intermediação da hermenêutica. Assim, apresenta-se defasada a concepção que nega à Administração a possibilidade de realizar qualquer interpretação da legislação vigente, devendo atuar a partir de aplicação silogística da legislação. 1 - 2

Essa acepção do princípio da legalidade viola flagrantemente as concepções de norma e interpretação que preconizamos no primeiro capítulo. Apesar de ser correta, a afirmação de que o sujeito administrativo tem menor margem de manobra interpretativa em relação ao magistrado que possui atividade jurisdicional, em nenhuma hipótese, pode conduzir à conclusão de que a Administração Pública não pode interpretar a legislação que rege sua atividade.

Ou seja, não existe agir administrativo sem concomitante interpretação da legislação vig…