Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

2.10 Crítica constitucional: do princípio da legalidade ao princípio da constitucionalidade. Da necessária superação do conceito de interesse público

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

2.10 Crítica constitucional: do princípio da legalidade ao princípio da constitucionalidade. Da necessária superação do conceito de interesse público

2.10.1 A releitura do princípio da legalidade

No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura, de modo que a Atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto constitucional.

Na realidade, a vinculação direta à legalidade é tema frequente na doutrina administrativista.

De acordo com Seabra Fagundes, a atividade administrativa está sempre condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas consequências, e o administrador, ao exercê-la, não pode ensejar consequências diversas das pretendidas pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as consequências que a lei teve em vista quando autorizou ou determinou sua prática, sob pena de nulidade. Se houver burla da intenção legal, ou seja, se a autoridade contrariou o espírito da lei, ainda que o resultado obtido seja lícito e moral, haverá desvio de finalidade, porque o ato foi expedido com finalidade diversa da pretendida pela lei. 1

Sobre o tema, Juan Carlos Cassagne ensina que, na seara administrativa, o princípio da legalidade pode ser entendido em vários sentidos. De início, toda atuação da administração pública deve se fundar em lei material (lei formal, regulamento administrativo, ordenações etc.) e este é o sentido que cabe atribuir ao art. 19 da Constituição Nacional (argentina), que joga como uma garantia em favor das pessoas. Ao próprio tempo, o princípio da legalidade opera como uma restrição ao exercício do poder público e exige lei formal ou lei formal-material para aquelas atuações que interfiram na liberdade jurídica dos particulares. 2

No atual estágio constitucional, impõe um novo paradigma vinculatório à legalidade. Essa nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias. 3

Sobre o tema, a doutrina alemã preceitua, no Estado Constitucional, todo o exercício legal do poder deve respeitar a lei jurídica e o princípio da justiça. A exigência da juridicidade material tanto é válida para a Administração como para os tribunais, para o Governo e para o legislador. A exigência da juridicidade material também é parte integrante do direito comunitário, com base no qual o TUE desenvolveu numerosos princípios de Estado de direito, que deverão ser observados na prática e na execução de atos comunitários. 4

A doutrina tedesca enfatiza a profunda mudança ocorrida no direito público após a segunda guerra. Nesse novo modelo que se formou, a lei não é algo que não pode ser interpretado ou o ponto de partida indubitável de toda atuação administrativa. Isso porque a própria lei deixou de ser incontestável passando a ter sua constitucionalidade verificada. Portanto, o direito administrativo passa a ser marcado pelos parâmetros constitucionais criados, por consequência, a Adminis tração Pública passa a estar vinculada à normatividade constitucional, com especial destaque para os direitos fundamentais. 5

De acordo com a Lei Fundamental de Bonn, existe apenas uma presunção ilidível de conformidade com o direito de todas as normas abstratas ou concretas. Portanto, o art. 1 III GG vincula o legislador, o Governo, a Administração e os tribunais aos princípios jurídicos, os direitos fundamentais que, nos termos dos arts. 79, III e 19, II GG, do ponto de vista legal, não podem ser tocados no seu núcleo essencial, nem mesmo pelo legislador constituinte, caracterizam aquilo que denominados de cláusulas pétreas. Não obstante a existência do preceito da primazia da lei, ocorre que a legalidade meramente formal não é suficiente. A Administração deve ser conforme à Constituição. Por conseguinte, a Administração deve salvaguardar especialmente a igualdade jurídica e respeitar a liberdade e a propriedade, no Brasil, a concretização do que está disposto no caput do art. 37. 6

Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva vertical da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, tendo reflexo imediato em duas áreas de incidência: (i) a Constituição torna-se norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa; (ii) a constituição passa a ser critério imediato da decisão administrativa. 7

Em nosso Texto Constitucional, o princípio da legalidade está previsto no art. 37 da CF, nos seguintes termos: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

Atualmente, a vinculação da atividade administrativa à legalidade deve ser visualizada como vinculação ao próprio direito, por conseguinte, ao texto constitucional. A vinculação da Administração não é mais apenas em relação à legalidade, mas, sim,

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941352/210-critica-constitucional-do-principio-da-legalidade-ao-principio-da-constitucionalidade-da-necessaria-superacao-do-conceito-de-interesse-publico