Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

2.11 Crítica teórica. Impossibilidade de se decidir as questões jurídicas com base em relativismo: a obrigação da Administração Pública proporcionar o melhor ato administrativo para o cidadão

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2.11 Crítica teórica. Impossibilidade de se decidir as questões jurídicas com base em relativismo: a obrigação da Administração Pública proporcionar o melhor ato administrativo para o cidadão

O mais duro golpe à discricionariedade foi desferido por Garcia-Enterría e Tomás-Ramón Fernández. 1 Para os referidos autores, nem mesmo diante de conceitos indeterminados, seria admissível uma multiplicidades de respostas, ou seja, eles refutam a discricionariedade optativa.

Segundo os autores, para determinar com precisão o âmbito de liberdade de apreciação que a discricionariedade comporta, é necessário distingui-la da aplicação dos chamados conceitos jurídicos indeterminados. A confusão de ambas as técnicas trouxe para a história do Direito Administrativo um gravíssimo peso, do qual apenas recentemente começou a se libertar, graças, em grande medida, aos esforços da doutrina alemã contemporânea do Direito Público, que levou a distinção entre ambas às últimas consequências. 2

De acordo com os autores, por sua referência à realidade, os conceitos uti- lizados pela lei podem ser determinados ou indeterminados: no primeiro caso, os conceitos delimitam o âmbito da realidade ao qual se referem de uma maneira precisa e inequívoca; no segundo caso, os conceitos não aparecem bem precisos em seu enunciado, não obstante seja claro que pretende delimitar um fato concreto.

A lei não determina com exatidão os limites desses conceitos porque se tratam de conceitos que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosas, mas, em todo caso, é manifesto que se referirão eles a um fato da realidade que, apesar da indeterminação do conceito, admitem ser precisados no momento da aplicação. A lei utiliza conceitos de experiência (“incapacidade para o exercício de suas funções”, “premeditação”, “força irresistível”) ou de valor (“boa-fé”, “padrão de conduta do bom pai de família”, “preço justo”), porque as realidades referidas não admitem outro tipo de determinação mais precisa. Porém, ao estar se referindo a fatos concretos, e não a vaguezas imprecisas ou contraditórias, é claro que a aplicação de tais conceitos ou a qualificação de circunstâncias concretas não admite mais que uma solução: ou se ou não se o conceito; ou boa-fé ou não a há; ou preço é justo ou não é; ou se faltou com a probidade ou não se faltou. Tertium non datur. Isso é o essencial ao conceito jurídico indeterminado: a indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das suas aplicações, as quais apenas permitem uma “unidade de solução justa” em cada caso, a que se chega mediante uma atividade de cognição, objetivável, portanto, e não de volição. 3

Em termos sintéticos, Ramón Fernández salientou a possibilidade ampla de revisão judicial do ato administrativo discricionário, porque a discricionariedade (in casu, a optativa) que se pode cogitar em abstrato, elimina-se no caso concreto e a sua correção é aferida, principalmente, mediante análise judicial da fundamentação do ato. 4

Importante esclarecer que a tese ora defendida alinha-se ao posicionamento de Enterría-Fernández. Isso porque coadunamos com a impossibilidade de se sustentar a discricionariedade (ou a multiplicidade de respostas válidas) diante da particularidade e das especificidades do caso concreto.

Em virtude disso, defendemos a concepção de resposta correta no âmbito administrativo e judicial.

Ocorre que a resposta correta e a consequente ausência de discricionariedade não se medem milimetricamente. Para confirmarmos essa assertiva, podemos imaginar uma Lei que autoriza a aplicação de uma decisão sancionatória entre 1 a 10 % do valor da causa (seja administrativa ou judicial).

Em abstrato, é possível afirmarmos que seria correta a fixação da multa em patamar entre 1 a 10%, todavia, essa escala passa a inexistir no caso concreto. Vale dizer, a especificidade do caso concreto impõe ao aplicador da multa que justifique se ela será aplicada em patamar mínimo, máximo ou intermediário, não lhe sendo permitido simplesmente aplicar o percentual que quiser sob a justificativa que a lei lhe permite aplicar uma variação de 1 a 10%. O aplicador deverá avaliar de que forma ele e os demais tribunais ou órgãos da administração pública têm estabelecido o valor da multa para casos assemelhados, para então justificar, no seu caso concreto, as razões fático-jurídicas que o levaram a aplicar determinado percentual, ainda que em abstrato admitisse a variação de 1 a 10%.

Edimur Ferreira de Faria postula uma drástica redução da discricionariedade administrativa, devendo ela ser reduzida ao mínimo indispensável para a realização do direito no caso concreto à falta de uma conduta predeterminada legislativamente. 5 - 6

Apesar de ele criticar a discricionariedade, acaba incorrendo nela própria quando a diferencia do conceito jurídico indeterminado.

Para o autor, a indefinição do conceito não significa a existência de vazio na norma, que permita qualquer solução válida; pelo contrário, apenas uma solução atende ao preceito legal, não cabendo ao administrador escolher, entre várias alternativas, aquela

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941353/211-critica-teorica-impossibilidade-de-se-decidir-as-questoes-juridicas-com-base-em-relativismo-a-obrigacao-da-administracao-publica-proporcionar-o-melhor-ato-administrativo-para-o-cidadao