2.12 O ato administrativo controlável: aquele que decide questões jurídicas ou possui questões juridicizáveis - 2. Discricionariedade administrativa

2.12 O ato administrativo controlável: aquele que decide questões jurídicas ou possui questões juridicizáveis

2.12.1 O critério de conteúdo jurídico da decisão

Após explanarmos as razões pelas quais não admitimos a utilização da discricionariedade na solução das questões jurídicas e, por consequência, a possibilidade de o Judiciário sempre examinar o mérito do ato administrativo para corrigir sua ilegalidade/inconstitucionalidade.

No presente tópico, demonstramos que a preocupação da obra não tem por escopo carrear para o exame do Judiciário todos os tipos de atos provenientes da administração.

Pelo contrário, a tese aqui proposta é pela aniquilação da discricionariedade nos atos em que há decisão de questões jurídicas. No Estado Constitucional, só pode haver discricionariedade para solucionar questões não jurídicas.

Ilustrativa nesse sentido é a explanação de Enterría e Fernández que negam o caráter discricionário do ato que decide sobre questão não jurídica. Para os autores, se é próprio de todo conceito jurídico indeterminado, em qualquer setor do ordenamento, que sua aplicação apenas permita uma única solução justa, o exercício do poder discricionário permite, ao contrário, uma pluralidade de soluções justas, ou, em outras palavras, optar entre alternativas que são igualmente justas a partir da perspectiva do Direito. Assim, a promoção de funcionários por eleição permite considerar igualmente justas, em princípio, tanto a designação de Juan como a de Pedro ou a de Antonio, precisamente porque se trata de uma discricionariedade; diferentemente, se se tratasse de aplicar o conceito jurídico indeterminado de falta de respeito em um procedimento disciplinar, não seria igualmente justo que se reprovasse a um ou a outro funcionário, ou que se qualificasse uma mesma conduta alternativamente como respeitosa ou como desrespeitosa; só uma única solução será a justa, com exclusão de todas as outras. A discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou, se se preferir, entre indiferentes jurídicos, porque a decisão se fundamenta normalmente em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.), não incluídos na lei e remitidos ao juízo subjetivo da Administração. Ao contrário, a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da lei, posto que se trata de subsumir em uma categoria legal circunstâncias reais determinadas; justamente porque ele é um processo regrado, que se esgota em um processo intelectivo de compreensão de uma rea…