Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

2.13 Requisitos obrigatórios que o ato administrativo deve atender - 2. Discricionariedade administrativa

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2.13 Requisitos obrigatórios que o ato administrativo deve atender

Elaborada uma teorização sobre os requisitos necessários para que o ato administrativo não possa ser discricionário, consequentemente, qual ato da Ad- ministração que poderá sempre ter sua legalidade/constitucionalidade examinada pelo Judiciário, passamos a elencar quais requisitos deverão ser preenchidos para que esse ato não seja viciado e tenha sua cassação promovida pelo Judiciário.

A partir da interpretação da Constituição Federal Suíça, a doutrina tem identificado basicamente quatro requisitos necessários para que seja admitida restrição a direito fundamental. Os requisitos são os seguintes: (i) a restrição deve estar fundada em uma base legal; (ii) a restrição deve ser feita em prol do interesse público ou então com o intuito de proteger outros direitos fundamentais; (iii) a limitação deve ser proporcional e (iv) o direito fundamental não pode ser totalmente aniquilado em sua essência (kerngehalt). 1

O rol suíço servirá como parâmetro para elencarmos os requisitos mínimos a serem preenchidos por um ato administrativo para que não seja promovida sua cassação pelo Judiciário.

2.13.1 Deve estar autorizado ou embasado na Constituição ou na lei

Em conformidade com o que já expusemos sobre a transição hodierna do princípio da legalidade para o princípio da constitucionalidade, não se pode conceber nenhuma ação/atividade da Administração pública que não tenha o respaldo jurídico-legal. Tal conclusão é consectária do princípio da legalidade. Contudo, se o ato administrativo for restritivo de direitos fundamentais, já não basta a autorização legal, faz-se necessário que essa restrição tenha fundamento constitucional.

Sobre a questão, pode-se afirmar que a lei limita as atividades da Administração Pública, subordinando-a a ordem jurídica e, portanto, à legalidade. Não existe procedimento administrativo se lhe faltar, como fonte primária, um texto de lei. Mas não basta que tenha a lei como fonte; é preciso também que o procedimento seja exercido de acordo com a orientação dela e dentro dos limites por ela traçados. Qualquer medida que o Poder Administrativo tome, em face de determinada situação individual, sem preceito legal que a autorize, ou excedendo os limites permissivos legais, será antijurídica. 2 Essa “integral submissão da Administração Pública à lei constitui o denominado princípio da legalidade, aceito universalmente, e é uma consequência do sistema de legislação escrita e da própria natureza da função administrativa”. 3

Na realidade, a obrigatoriedade de previsão legal/constitucional para se autorizar restrição a direito fundamental constitui a continuidade do princípio da supremacia da lei consolidado no Medievo. O desenvolvimento do preceito da supremacia da lei consiste na afirmação de que todo poder político deve ser essencialmente limitado, esse ensinamento é a maior contribuição do Medievo para a evolução do constitucionalismo. 4

Daí que, atualmente, a vinculação à legalidade faz parte também a subordinação da Administração às decisões dos tribunais, nos limites da sua validade e da sua jurisprudência consolidada, in casu, o STF, mormente suas súmulas vinculantes e aquelas oriundas do controle abstrato de constitucionalidade. 5

Atualmente, a mera afirmação de supremacia da lei não assegura, por si só, a limitação do poder devendo ser conjugada com outros preceitos do constitucionalismo, mormente o que diz respeito à supremacia dos direitos fundamentais perante a atuação do Poder Público.

Dessa forma, hodiernamente, a Constituição Federal é, por excelência, o texto normativo que consagra os direitos fundamentais do cidadão. Da mesma forma que ela confere e assegura do ponto de vista jurídico os direitos fundamentais, com maior razão, não se pode admitir que ocorra qualquer restrição a esses direitos que não esteja autorizada no próprio texto constitucional.

A doutrina suíça determina que qualquer limitação a direito fundamental precisa, obrigatoriamente, ter base legal. Ademais, a referida restrição deve ser altamente precisa indicado detalhadamente qual a restrição instituída e a imediata consequência de sua violação. 6

Em nosso entendimento, tendo em vista o caráter analítico de nossa Carta Magna, asseveramos que qualquer restrição a direito fundamental, necessariamente precisa ter fundamento constitucional, não basta apenas o fundamento legal infraconstitucional. Ainda que a restrição possa ser feita legislativamente, seu fundamento, necessariamente, deverá ser algum dispositivo constitucional que autoriza a referida restrição.

Desse modo, qualquer limitação realizada por ato administrativo ou por legislação ordinária que não tenha previsão constitucional será nula, na medida em que estará eivada de inconstitucionalidade.

2.13.2 Deve ser proporcional

Todo ato administrativo está vinculado ao texto constitucional, consequentemente, precisa ser proporcional. 7

Do ponto de vista jurídico, discordamos da aplicação da proporcionalidade como simples juízo de ponderação que permite ao Judiciário proferir decisões discricionárias. Pelo contrário, entendemos que a proporcionalidade aplica-se a partir de uma bipartição: proibição de proteção deficiente (Üntermassverbot), e a proibição de excesso (Übermassverbot). 8 Sobre a segunda aplicação que dedicaremos nossos estudos. Isso porque o ato restritivo a direito fundamental, caso transgrida a proporcionalidade, em regra sua violação será em decorrência da proibição de excesso.

Na ADIn 3510, o Min. Gilmar Mendes invocou a Üntermassverbot porque a Lei 11105/2005 seria deficiente na regulamentação das pesquisas com células-tronco e, na medida em que ela teria deixado de criar um Comitê Central de Ética para regular essas pesquisas e, por isso, seria inconstitucional. 9

O STF com fundamento na proibição de proteção deficiente considerou o hoje revogado inc. VII do art. 107 do CP que extinguia a punibilidade do crime de estupro em virtude da vítima ser vulnerável e incapaz, ou seja, a citada excludente deixaria desprotegido relevante bem jurídico penal, logo, era inconstitucional no caso por violação ao princípio da proporcionalidade, mais precisamente, a Üntermassverbot. 10

A restrição a direito fundamental deve, necessariamente, observar o princípio da proibição de excesso (Übermassverbot). Esse princípio também é identificado com o princípio da proporcionalidade em sentido lato, sua existência é ínsita ao Estado Constitucional. A principal função do princípio da proibição de excesso consiste em possibilitar o controle da atuação dos poderes públicos no Estado Constitucional, assumindo, mormente no que se refere aos direitos fundamentais o papel de principal instrumento de controle da atuação restritiva da liberdade individual. 11

A obrigatoriedade da restrição de estar presente no texto constitucional também consta na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia em seu art. 52, destacando que a restrição sempre deverá ser proporcional e necessária, a fim de preservar interesse geral reconhecido pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros. 12

Para a doutrina, esse princípio comporta subdivisão em três elementos ou subprincípios: o da idoneidade (ou adequação), necessidad…

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jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941355/213-requisitos-obrigatorios-que-o-ato-administrativo-deve-atender-2-discricionariedade-administrativa