3.2 A tradição jurídica

3.2 A tradição jurídica Neste item, passamos a explicar o que é uma tradição jurídica para podermos abordar as principais características do common law em oposição ao civil law, a fim de compreender como se realiza a argumentação e a decisão no sistema de precedentes, e no paradigma em que há a primazia da lei. Os sistemas (tradições) jurídicos podem ser classificados de diversos modos,68 o livro limitar-se-á a apenas dois deles, examinando, assim, as similitudes e as diferenças entre civil law e common law. Apenas para ilustrar a diversidade de sistemas jurídicos, Patrick Glenn chega a apresentar uma classificação bastante sofisticada sobre as diversas tradições jurídicas, dividindo-as em sete categorias principais: chantonical legal tradition, talmudic legal tradition; civil law tradition; islamic legal tradition, common law tradition, hindu legal tradition e asian legal tradition. 1 Optamos em utilizar o termo “tradição” em vez de “sistema” em virtude do alerta apresentado por Franz Wieacker, no sentido de que o termo sistema é mais restrito a determinado ordenamento jurídico que reúna as seguintes características: a) plena compreensão de todos os elementos de sua classe; b) do ponto de vista externo está fechado aos elementos que lhe sejam alheios, ou seja, é autárquico; c) do ponto de vista interno é coerente e consistente. Os elementos de tais sistemas podem ser objetos reais, bem como entidades, proposições de fé de uma teologia sistemática, os axiomas e proposições da geometria euclidiana e, no caso da Ciência do Direito, os conceitos fundamentais e as normas de um sistema de direito privado. 2 Ainda no embate “tradição” ou “sistema”, John Henry Merryman alerta para a relevante circunstância de que, mais do que uma análise de sistemas jurídicos, em verdade, está se realizando uma comparação entre tradições jurídicas. Isso porque a tradição jurídica consistiria em perspectiva mais ampla sobre o fenômeno, uma vez que a tradição legal não implica no conjunto de regras jurídicas acerca dos principais institutos jurídicos de determinado ordenamento jurídico e.g., contratos, das sociedades anônimas e dos delitos, ainda que elas, em regra, sempre sejam um reflexo dessa tradição. 3 A tradição jurídica consiste, verdadeiramente, em um conjunto de práticas, costumes e hábitos profundamente arraigados em uma comunidade, historicamente condicionados, a respeito da natureza do direito, do papel do direito na sociedade e na política, a respeito da organização e da operação adequada de um sistema legal, bem como a respeito da forma que deveria criar-se, aperfeiçoar-se, aplicar-se, e ensinar-se o direito. Assim, a tradição jurídica relaciona o sistema jurídico (conjunto de regras normativas) com a cultura: ela insere o sistema legal dentro e a partir da perspectiva cultural. 4 3.2.1 A relação da escrita e do costume com o sistema jurídico O estudo mais rigoroso entre civil law e common law passa necessariamente pela análise da formação do direito escrito e do direito consuetudinário originária da recepção do direito romano. Referida distinção estabeleceu uma notória diferenciação na forma de se elaborar o argumento jurídico, o que implica em distinta maneira de se estruturar a própria decisão judicial. A distinção entre países de direito consuetudinário e países de direito escrito consolidou-se no século XVI, principalmente no território francês, tendo sido fruto de um compromisso. A parte sul-francesa, rapidamente adotou o direito romano, por dois principais motivos. O primeiro porque o sul havia suportado menos fortemente que o norte o desenvolvimento do feudalismo e uma das consequências havia sido converter em inadequadas as instituições de direito romano às necessidades da época. Assim, o direito romano se convertia por esse motivo em um direito sábio, patrimônio da Igreja. 5 O segundo e mais decisivo consistia na própria vontade dos reis franceses que sabiam que o direito romano seria instrumento imprescindível para a dominação de Languedoc e do sul da França, ou seja, o direito romano compreendido e juridicamente utilizado, rapidamente, convertia-se em perfeito instrumento de poder. 6 Desse modo, a distinção entre países de costume e países de direito escrito ocorrida no século XVI foi fruto de um compromisso celebrado em território francês. O norte recusou-se a adotar o direito romano como o direito comum, já o sul adotou o direito romano como direito comum em virtude da atitude favorável da população acerca das tradições romanistas. Tanto assim é que, para justificar a aplicação do direito romano no sul, o Parlamento de Paris considerou o direito romano verdadeiro costume particular, em conformidade com o direito escrito, como demonstram decisões de 1312. 7 A diferente recepção do direito romano também se traduziu nos planos dogmático e técnico. Os países de direito escrito consideravam seus costumes, em relação ao direito romano, como iura propria, vale dizer, como direitos especiais, que deveriam ser aplicados prioritariamente. Porém, sua interpretação deveria ser restritiva, não poderiam ser utilizados de forma extensiva por meio da analogia e nem caracterizariam fonte de princípios gerais. Já os países de direito consuetudinário, não obstante eles não ignorarem o direito romano, conferiam a ele o caráter de ratio scripta, ou seja, apenas recorriam a ele de forma subsidiária, após o esgotamento de todos os meios oferecidos pelo direito consuetudinário para colmatar lacunas. 8 Aliás, acerca desta função de alcomatação, a doutrina do common law, especialmente no momento de consolidação das cortes de jurisdição e equity, desempenhou importante papel para levar a influência do direito romano ao direito consuetudinário. Isto porque, neste momento, diante de diversas áreas do direito que as cortes do common law recusavam-se a se atentar, a doutrina buscou inspiração em Bracton para expandir o sistema que se instituía, e encontraram uma doutrina romana adaptada, de certa forma, ao sistema que possuíam. 9 Entretanto, se no sistema de acolmatação o direito privado apresentou-se de caráter subsidiário ao direito costumeiro, é interessante notar que, no momento da passagem das tribos inglesas ao Reino, a introdução do Cristianismo possibilitou também a entrada da organização estatal romana, juntamente com seu sistema de tributação. Ou seja, o sistema romano não foi unicamente subsidiário, como também fonte direta quando se tratou de tributação, possibilitando a criação de um direito tributário “romanizado”, inclusive escrito, e não costumeiro. 10 O fenômeno da romanização do direito é tecnicamente chamado de recepção, e também foi experimentado pela Alemanha, quando a Câmara Imperial abandonou o direito tradicional e adotou o civil law. Este fenômeno ocorreu, naquela oportunidade, por diversos motivos, sejam eles constitucionais, legais, políticos, religiosos ou econômicos. De todo modo, sua ocorrência na Europa continental repercutiu na Inglaterra, a ponto de alguns estudiosos afirmarem, exageradamente, que durante o reino de Henrique VIII o common law estava em perigo diante do novo sistema. 11 Em todo caso, a despeito do exagero da suposição acima, durante o reinado de Henrique VIII a influência do civil law determinou o relevante papel que o Parlamento hoje ocupa, causando substanciais alterações, 12 de modo que a supremacia do common law como sistema jurídico exclusivo da Inglaterra mudou vigorosamente. A partir dessa perspectiva, é possível concluir que a existência (presença) do direito romano por si só não permite a distinção entre os países de direito escrito e os países de direito consuetudinário, uma vez que ele estava em maior ou menor medida contido nos dois. A importância do direito romano e sua forma de utilização enquanto fonte do Direito, dentro do sistema jurídico de cada país é o que permite a diferenciação entre direito consuetudinário e escrito. Isso porque, neste último, ele deve sempre ser aplicado de maneira prioritária, estruturando e sistematizando a aplicação do direito, enquanto no direito consuetudinário, sua aplicação deveria ser meramente subsidiária, quando a solução não pudesse ser alcançada pelas alternativas oferecidas pelo direito costumeiro. New York: Oxford University Press, 2007. Franz Wieacker. Fundamentos de la formacion del sistema en la jurisprudencia romana. Seminarios Complutenses de Derecho Romano (febrero-mayo 1991. Madrid: Facultad de Derecho, 1992. t. III, p. 11-12. John Henry Merryman. La tradición jurídica romano-canónica. 2. ed. México: Fondo de Cultura Economica, 2007. n. I, p. 16-17. Para uma análise mais profunda da questão da tradição como elemento diferenciador dos diversos sistemas jurídicos, ver: H. Patrick Glenn. Op. cit., n. 1, p. 1-30. Para uma análise mais profunda sobre conceito de tradição, ver: H. Patrick Glenn. Op. cit., n. 1, p. 12 et seq. Para a relação da tradição com mudança ver: Idem, n. 1, p. 23-24. Nesse sentido, consultar Carlo Augusto Cannata. Historia de La Ciencia Juridica cit., Cap. X, n. 1, p. 167 Idem, ibidem. Corroborando a importância do direito romano para o desenvolvimento do common law, ver: Jerome Frank. La influencia del Derecho Europeo Continental en El ‘common law’. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1957. p. 15-16. Carlo Augusto Cannata. Historia de La Ciencia Juridica Europea cit., Cap. X, n. 1, p. 167. Op. cit., p. 299.

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