Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

3.3 Sistema decisório do common law

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3.3 Sistema decisório do common law

Diferentemente da França e da Alemanha, a dominação romana não deixou rastros permanentes na Inglaterra. O common law inglês é fruto da atividade dos tribunais reais de justiça na Inglaterra a partir da conquista normanda. 1

O Direito inglês não é um Direito de Universidades, nem um direito dogmático, consiste em um Direito de processualistas e de práticos. O grande jurista na Inglaterra é o juiz, oriundo da fileira dos práticos e não o professor da Universidade, até mesmo porque, outrora, somente uma minoria de juristas estudava nas universidades, e nenhum dos grandes juízes do século XIX possuía título universitário. 2

O período da conquista normanda foi fundamental para a consolidação do common law inglês, porquanto foi neste sistema que o direito foi utilizado como instrumento de governo. Acerca desse ponto, Patrick Glenn destaca que uma nação pode ser conquistada militarmente, contudo, não deveria ser governada militarmente. Nesse contexto, a conquista normanda incorporou o direito local a sua nova produção jurídica. 3

Importante salientar que a estruturação do atual common law na Inglaterra foi possível a partir da centralização da jurisdição nas mãos do rei. Referida unificação ocorreu com a introdução da figura do sheriff que era responsável em assegurar a efetividade e executoriedade das decisões reais. 4

A consolidação da unificação da jurisdição foi corroborada pelo compromisso, obtido em Westminster em 1285, entre o poder real e os barões, o que possibilitou a institucionalização das relações duradouras entre o judicial law making e o poder dos parlamentos no sistema do common law. 5

Contudo, o que efetivamente assegurou a aplicação e unificação da jurisdição régia e sua expansão em detrimento aos tribunais locais foi o surgimento do sistema dos brevia ou writs, que é considerado um dos fatores de crescimento do common law. 6 O sistema jurídico-processual inglês baseado nos writs, pode ser considerado uma construção original do common law que de fato o individualiza em relação aos demais sistemas. 7

Neste sentido, o que verdadeiramente particulariza o common law inglês dos demais sistemas é que, na origem, a atuação do juiz inglês (judge) aproximava-se sobremaneira da atividade do pretor romano. Apesar da profissionalização dos judges, ambos atuavam na instrução e condução do processo relegando a terceiros (particulares) a solução da controvérsia. Os particulares seriam o iudex romano e o júri inglês. 8

Em suma, nesse momento histórico, a função do juiz não era decidir a lide, pois esta consistia em atribuição do júri. 9 O uso do writ foi tão difundido que, nos séculos XII e XIII a tendência era se criar na Inglaterra um writ apropriado para a proteção de cada direito privado ou interesse reconhecido pela corte real. 10

Tal sistema assegurava que o poder judicial do rei descansasse em três fundamentos diferentes: 1) como senhor feudal supremo, era competente para julgar os litígios entre seus tenants in chief (feudatários que haviam recebido a investidura diretamente do rei); 2) na qualidade de rei da Inglaterra, era competente ainda para julgar os placita coronae, ou seja, os litígios nos quais a Coroa estava diretamente interessada, e.g., os litígios que perturbassem a paz do Rei (Kings peace); 3) por ocupar o cume da pirâmide feudal, tinha poder sobre os demais tribunais inferiores, isso porque aquele que não tivesse conseguido fazer valer seu direito perante seu senhor (a quem estava diretamente subordinado), caberia-lhe apelar ao rei. 11

Após o sistema de writs, o common law conheceu a formação da equity inglesa partir das decisões da Court of Chancery. A equity teve tamanho desenvolvimento que chegou a concorrer com o próprio common law tendo, ao final, incorporado-se a ele. 12

A equity caracterizava-se por ser um recurso voltado à autoridade real diante da injustiça de flagrantes casos concreto, que eram despachadas pelo chanceler (Keeper of the King’s Conscience), encarregado de orientar e guiar o rei em sua decisão.

De forma esquemática, podem ser apontadas cinco diferenças fundamentais entre o common law e a equity, são elas: a) as regras de equity, desenvolvidas pelo Tribunal da Chancelaria, possuíam origem histórica diferente das do common law, que eram oriundas dos Tribunais de Westminster; b) a aplicação das regras da equity era feita exclusivamente pelos Tribunais da Chancelaria, à exceção dos Tribunais de Westminster; c) o processo da equity não comportava um júri, diferentemente do common law; d) as soluções que podiam ser solicitadas ao Tribunal de equity não coincidiam com as que se submetiam ao tribunal do common law; e) A outorga de uma solução de equity possuía caráter discricionário. 13 - 14

A última característica é a mais importante para demonstrar a diferença entre o sistema da equity e do common law. Os tribunais do segundo tinham maior comprometimento com o rigor iuris, e a partir de meados do século XIV acentuaram sua independência rechaçando todo tipo de juízo que conferisse o reconhecimento de poder puramente discricionário ao magistrado. a equity em seus julgamentos não primava a obrigatoriedade de seguir o direito, de modo que sua característica essencial era admitir julgados fundados precipuamente na consciência. 15

Importante compreender que o common Law, desde sua formação, diferenciava julgamento com base em discricionariedade e julgamento pautado em critérios jurídicos. O julgamento com base na equity era discricionário, logo, poderia pautar-se na consciência do jurista em detrimento da normatividade vigente. Ou seja, desde sua formação, o common law reconhecia o julgamento por discricionariedade como o julgamento da consciência que se opunha ao julgamento jurídico.

Corroborando nossa assertiva, James Gordley afirma que a principal distinção entre common law e equity residia na forma que se fundamentavam os julgamentos de cada modalidade decisional. No common Law, o direito vinha organizado de forma mais clara de acordo com as forms of action, a equity, por sua vez, estruturava-se a partir das obscuras colunas da reparação justa. 16 Nesse sentido, a decisão da equity sustentava-se na consciência do que seria mais justo no entendimento do julgador.

Vale ressaltar que o surgimento da equity e a dicotomia estabelecida entre o Tribunal da Chancelaria e os tribunais do common Law foi elemento essencial para individuar o common law. Nesse sentido, Jerome Frank pontua que o common law nunca seria o que é hoje se não tivesse existido o Tribunal da Chancelaria (equity). Isso porque, graças à equity, coexistiram duas jurisdições distintas e opostas no mesmo ordenamento, algo que não poderia ser imaginado por um jurista latino ou germânico. A importância da equity foi tamanha que Jerome Frank ressalta que apenas seis ou sete séculos após ela é que o Continente conheceu uma jurisdição fundada na equidade e boa-fé. 17

A distinção entre common law e equity não era possível de ser feita até o Século XIV, quando a Chancery começou a exercer jurisdição independente. Até então, a moderna distinção entre law e equity seria incompreensível, pois a chancelaria no Século XIII era, simplesmente, o secretariado real, e o chanceler o seu chefe. Nesta época, a equipe do chanceler cuidava de ações e writs, mas a chancelaria não poderia cuidar de questões entre litigantes. 18

Após a equity, o período subsequente do common law é inaugurado com a primeira Lei de Organização Judiciária (Judicature Act de 1873) responsável pela fusão do common law com a equity. O Judicature Act de 1873 aboliu os antigos tribunais centrais e os substituiu pela Supreme Court of Judicature, comportada pela High Court of Justice e a Court of Appeal, toda a jurisdição dos Tribunais anteriores, incluindo os de equity foram atribuídos à Supreme Court. 19

Nessa quadra histórica, as reformas processuais foram fundamentais para o desenvolvimento do common law, na medida em que construíram a ponte entre o antigo direito processual (old processual world) e o novo sistema jurídico (new substantive world). No novo sistema, os juízes passavam a decidir lides, o que tornou possível a existência de erro judicial, concretizando a distinção entre fatos e o direito substancial. 20

Assim, o common law é um corpo de regras gerais prescrevendo conduta social, que se aplica pela jurisdição real, salvo nos casos de jurisdição especial, nos quais o reconhecido costume local, ou liberty, é admitido pela corte real. 21 Os residentes de Londres, por exemplo, mantêm vivo, por séculos, seu próprio sistema de leis e costumes peculiares. 22

As regras gerais do common law

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941360/33-sistema-decisorio-do-common-law-3-discricionariedade-judicial-discricionariedade-administrativa-e-judicial-o-ato-administrativo-e-a-decisao-judicial