Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

3.4 Discricionariedade judicial - 3. Discricionariedade judicial

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

3.4 Discricionariedade judicial

No vertente capítulo, examinamos a questão da discricionariedade judicial com o escopo de obtermos o fechamento do livro, uma vez que afirmamos, por diversas vezes, que não haveria nenhum ganho, do ponto de vista democrático, em se eliminar a discricionariedade administrativa, para, em seguida, transferi-la para a esfera judicial.

Christopher F. Edley, nos anos noventa, analisava de forma crítica a revisão judicial dos atos administrativos pelo Judiciário nos EUA. Em seu diagnóstico, o Judiciário não apresenta uma teorização coerente e uma fundamentação linear para justificar as hipóteses em que o Judiciário deveria cassar o ato administrativo discricionário. Na análise de Edley, as decisões judiciais são também pautadas em critérios discricionários, e essa simples substituição de uma discricionariedade pela outra não representa nenhum avanço para o Estado Democrático de Direito. Nas próprias palavras do autor: “the continuing dilemma for administrative law has been that the effort to impose Role of Law constraints on agencies must contend with the critique that judicial review simply replaces the objectionable discretion of the administrator with the objectionable discretion of the judge”. 1

Em sentido aproximado, Ramón Fernández afirma que muito pouco adiantaria uma teorização sobre a discricionariedade e sua compatibilização com o Estado Constitucional se, ao final, a distinção entre legalidade e oportunidade dependesse apenas do critério particular e modificador dos juízes. Em outros termos, se é correto julgar com base na conveniência, então é melhor impedir os juízes de revisarem o mérito do ato administrativo, afinal, a Administração reúne melhores condições para determinar o que é mais conveniente para a sociedade. 2 Por isso, é de fundamental importância retirar dos parâmetros discricionários a decisão de questões jurídicas. Somente assim faz sentido a tese aqui proposta, na qual se admite um recrudescimento da revisão jurisdicional do ato administrativo.

O conceito de discricionariedade, historicamente, teve menor estudo e análise na esfera judicial do que na administrativa. Isso se deve porque a discricionariedade é tratada como conceito/instituto teórico pertencente à doutrina administrativista.

Lenio Streck ressalta que a discricionariedade judicial ganha espaço com as teorias positivistas e as pretensamente pós-positivistas no momento que a decisão do juiz deixa de se pautar pela lógica dos textos normativos, mormente a lei, e passa a ser preenchida pela vontade do julgador. 3

Nessa perspectiva, em regra, a discricionariedade era apontada como fundamento teórico para o Administrador decidir algo (ainda que esse algo fosse uma questão jurídica) fora dos parâmetros jurídicos, ou seja, decidir em termos discricionários. 4

A perspectiva do presente capítulo é respaldada em Antoine Garapon. O autor lobriga todos os excessos da atividade jurisdicional, tais como o governo de juízes e o ativismo judicial, à discricionariedade. Ele vislumbra a raiz desses fenômenos no judicial discretion dos ingleses. Assim, o ativismo, que em nosso entendimento é uma faceta da discricionariedade, ocorre quando a escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar ou travar alguma mudança social. Trata-se de decisão que não se pauta na legalidade vigente, mas na convicção do julgador. 5

Por relacionar-se diretamente com o direito administrativo, a discricionariedade judicial não foi objeto da mesma preocupação doutrinária, tendo sido estudada e sistematizada em menor densidade quando comparada à discricionariedade administrativa, sendo, inclusive, praticamente inexistente a análise interseccional entre a esfera judicial e a administrativa. 6

Em regra, a discussão sobre a discricionariedade técnica e interpretativa dificilmente se coloca na análise da discricionariedade judicial, não obstante haver ainda quem acredite ser possível a existência de decisão judicial obtida silogisticamente.

Todavia, não se pode cogitar que o Tribunal, ao examinar uma sentença, vá confirmá-la sob o argumento de que ainda que a sentença não fosse a melhor decisão do ponto de vista jurídico, ainda assim, deveria ser mantida – uma vez que razoável. Esse tipo de fundamentação não se admite no campo jurídico, daí a necessidade de se desprestigiar assertivas tal qual a contida no Enunciado 343 da súmula simples do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Em decisão recente, O STF, com o voto condutor o Min. Gilmar Mendes, afastou a incidência da Súmula 343 nas questões referentes a interpretações constitucionais. Trata-se do julgamento dos EDcl no RE 328312. Em seu voto condutor, o Min. Gilmar Mendes salientou que quando o STF fixa interpretação constitucional, ele delimita a interpretação que a lei ordinária deveria ter em face da Constituição, logo, seria diferente de uma interpretação razoável de lei ordinária feita por outros juízes. Em vista disso, caberia nessa hipótese o ajuizamento de ação rescisória para fazer valer a interpretação constitucional do STF, inclusive como forma de privilegiar a igualdade. 7

Importante salientar que não vislumbramos diferença ontológica entre a interpretação de questão jurídica constitucional em relação a uma questão jurídica ordinária. Em ambas, ao Judiciário se impõe a obrigação de proferir a resposta cor- reta para o deslinde da demanda. Dito de outro modo, não menor importância ou rigor para se decidir uma questão jurídica ordinária em relação à constitucional.

Da mesma forma, a discricionariedade performática apresenta-se com menor intensidade na seara jurisdicional, até mesmo porque não haveria o menor sentido em se negar a revisão judicial de ato judicial sob o argumento de que estaria pautado em critérios como os de conveniência e oportunidade.

Podemos afirmar que, no campo judicial, a discricionariedade performática se apresenta de maneira distinta, como nas hipóteses em que o Judiciário simplesmente deixa de decidir o próprio caso concreto a partir de fórmulas vazias, ou seja, frases soltas que não dizem nada, na medida em que não guardam nenhuma relação com a facticidade sub iudice.

Ilustrativas, nesse sentido, são as seguintes frases que estão insertas em inúmeras decisões judiciais: “presentes os requisitos legais, autorizo/denego a liminar pleiteada”; “nega-se seguimento ao recurso especial por afronta ao que estabelece a Súmula 7 do STJ”; “o Judiciário não é obrigado a examinar todos os requerimentos formulados pelas partes”; “afastadas as preliminares, passa-se ao exame do mérito”; “impossibilidade de se examinar as preliminares porque se confundem com o mérito da causa”; “embargos declaratórios rejeitados porque inexistente omissão, contradição ou obscuridade na decisão”.

As expressões postas no parágrafo anterior destacam algumas frases em que o Judiciário lança mão dos enunciados performáticos. Nenhuma das frases supracitadas está errada em abstrato, do mesmo modo, nenhuma delas, sem o complemento da facticidade que é ínsita ao caso concreto, podem ser utilizadas como fundamento de decisão judicial. Portanto, somente se essas frases relacionarem-se intrinsecamente com os elementos fáticos, as particularidades do caso concreto, é que se passa a cumprir o que determina o inc. IX do art. 93 da CF. Destarte, ape- nas quando se forma esse liame é que pode passar a contrastar a correção dessas decisões. Por conseguinte, a utilização dessas frases soltas, sem a correlação com o caso concreto, não consiste em fundamentação alguma, são decisões judiciais nulas porquanto não atendem ao que estabelece o inc. IX do art. 93 da CF.

Importante destacar que essas decisões judiciais performáticas que finalizam a lide, mas, em verdade, nada decidem, são corriqueiras e nem se alteram se modificarmos o principal referencial (fonte jurídica) para decisão. Elas podem ser oriundas tanto de sistema em que vige a primazia da lei para se decidir, quanto de um sistema pautado na resolução dos casos judiciais mediante a utilização de uma outra decisão judicial superior e dotada de efeito vinculante.

Prova disso é a infinidade de casos jurídicos, cuja solução é feita mediante argumentação pautada em outras decisões (em regra do STJ e STF), nas quais são citadas diversas ementas de acórdãos de maneira fragmentada e descontínua, sem embasar qual a relação entre o caso a ser decidido e a chamada decisão paradigma.

Aliás, conforme exporemos, a insegurança jurídica e a discricionariedade judicial caracterizam-se independentemente do sistema jurídico. Em outros termos, ser civil law ou common law, não assegura haver maior ou menor segurança jurídica, até porque a discricionariedade culminará ou num decisionismo (mais afeto ao civil law) ou num incorreto ativismo judicial (em regra relacionado ao common law). Essa questão será melhor elucidada ao longo do …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941361/34-discricionariedade-judicial-3-discricionariedade-judicial-discricionariedade-administrativa-e-judicial-o-ato-administrativo-e-a-decisao-judicial