Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

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3.5 Sistema decisório do civil law

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3.5 Sistema decisório do civil law

O civil law será examinado de forma mais sucinta e distinta em relação ao common law, basicamente por dois motivos. O primeiro é justamente pela razão de termos no tópico anterior, referente ao common law, exposto diversas características do próprio civil law para diferenciá-lo em relação ao direito comum. O segundo motivo para tratarmos apenas aspectos elementares do civil law é em razão da própria heterogeneidade que é ínsita a esse tipo de sistema.

O civil law é o sistema que se universalizou por quase todo o mundo, logo, esse termo engloba uma infinidade de diferentes sistemas que são profundamente distintos entre si.

O common law, em seu aspecto mais genuíno, é profundamente vinculado à tradição inglesa, à história e ao processo civilizador do povo inglês.

Portanto, não seria possível, no âmbito deste livro, realizarmos uma evolução histórica de um sistema tão vasto e heterogêneo como o civil law.

Especialmente, tendo em vista que, para fins da presente pesquisa, o que efetivamente interessa é confrontar o sistema decisório romano com o common law e civil law, com o intuito de evidenciar que a insegurança jurídica advinda de decisões judiciais ativistas e discricionárias estão presentes em todos os sistemas.

O item destinado ao civil law examinará a principal fonte desse sistema e que torna, para fins históricos, diferente do common law, a lei como fonte jurídica por excelência.

Nesse contexto, a análise será centrada na função desempenhada pela lei, principalmente, a partir da Revolução Francesa evidenciando a importância de se argumentar e decidir legislativamente no civil law.

Do mesmo modo, faremos um corte epistemológico para ilustrar que faz muito tempo que, no civil law, não se identifica o juiz como o mero reprodutor das palavras frias da lei. Há muito já se admite aquilo que era ontologicamente inegável: não é possível aplicar a lei sem interpretá-la. O problema atual é que, ao se admitir a interpretação da lei, temos caminhado para um verdadeiro woodstock hermenêutico dentro do qual parece viger uma espécie de é proibido proibir qualquer limitação à atividade decisória do magistrado, sendo-lhe, portanto, possível alcançar a interpretação que quiser.

Assim, o corte epistemológico será restrito a uma breve análise da evolução do pensamento doutrinário que é subjacente à formação da decisão judicial. Para tanto examinaremos de forma sucinta as escolas de pensamento que embasaram e influenciaram o ato de julgar, a jurisprudência dos conceitos, dos interesses e dos valores.

3.5.1 A primazia da lei

A lei é considerada, em regra, a principal fonte do direito, principalmente nos países de tradição do civil law, sendo, por diversas vezes, lei confundida com o próprio conceito de direito. 1

Tendo em vista sua importância, a lei, e o respectivo princípio da legalidade, estão positivados em nosso texto constitucional (art. 5.º caput e inc. II da CF).

Para iniciarmos a conceituação da lei, deve-se utilizar a oposição, desse modo, a lei será aquilo que se opõe ao costume e à jurisprudência. Essa distinção fundamenta-se na própria teoria da separação dos poderes. Assim, a lei é o produto do ato legislativo por excelência, não podendo ser confundida com o ato administrativo (Executivo), nem com a jurisprudência (Poder Judiciário). 2

A partir de um ponto de vista estritamente formal, a lei pode ser considerada todo texto normativo, de caráter geral e abstrato, cuja aplicação seja para o futuro. Contudo, essas características também estão presentes em outros institutos como, por exemplo, a súmula vinculante (art. 103-A da CF) e as medidas provisórias (art. 62 da CF).

Sobre a questão, Caenegem ensina que, apesar de importante, nem sempre a lei foi a principal fonte do direito. Referido status foi conquistado, principalmente, após a Revolução Francesa. Até mesmo porque durante os primeiros séculos da Idade Média a legislação era considerada fraca em razão da ausência de um poder central forte e organizado. A partir dela, constatou-se que, por meio da legislação, é possível manipular o direito e a sociedade numa direção desejada. Nesse ponto, foi decisiva a atividade legislativa papal que utilizou a lei para se alcançar determinados fins sociais. Daí que a lei somente adquire importância fulcral com a consolidação de um poder central, basta pensarmos na importância adquirida pela lei durante o regime napoleônico. Na ausência de um poder central, a produção jurídica ficava pulverizada em diversas fontes, diluindo, assim, a importância da lei. 3

No que pertine a Revolução Francesa, a lei adquiriu uma posição de destaque, seja para assegurar a estruturação de um novo regime orientado pela vontade da maioria, seja porque o Judiciário era visto como poder subserviente ao rei, sendo alvo de grande desconfiança dos Revolucionários.

O Judiciário era visto como a nobreza de toga, tradicionalmente conhecida por vender funções públicas em troca de favorecimentos reais. 4

Acerca da questão, Robespierre, quando se referia ao Tribunal de Cassação, enfatizava a necessidade de se assegurar um poder de custódia, vigilância sobre os tribunais, e que tal poder possa conduzir esses tribunais ao caminho da legislação. Por isso necessidade de criar uma vinculação

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941362/35-sistema-decisorio-do-civil-law-3-discricionariedade-judicial-discricionariedade-administrativa-e-judicial-o-ato-administrativo-e-a-decisao-judicial