Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

3.6 Direito jurisprudencial: ou ainda a nossa equivocada aposta na discricionariedade - 3. Discricionariedade judicial

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

3.6 Direito jurisprudencial: ou ainda a nossa equivocada aposta na discricionariedade

No tópico antecedente, evidenciamos que a insegurança jurídica e o risco de decisões inconsistentes não configura problema exclusivo de um sistema, seja ele civil law ou common law.

Na contemporaneidade, parece haver uma verdadeira fetichização por parcela de nossa doutrina em relação ao common law, de modo que diversas reformas legislativas ou teorias são justificadas sob o argumento de que elas seriam oriundas do common law.

Em nosso imaginário, o common law é, por diversas vezes, apontado como a solução para os principais problemas de nosso sistema judicial, e.g., multiplicidade de processos, insegurança jurídica e decisões divergentes sobre a mesma questão fática.

De certa forma, ignora-se que o common law também sofre com problemas de insegurança jurídica, tanto assim é que Ronald Dworkin elaborou a metáfora do juiz Hércules e a tese da resposta correta para combater a discricionariedade judicial e a insegurança jurídica existentes no próprio common law. 1

Na realidade, tal qual expusemos, não é o civil law ou o common law que determinará o nível de segurança jurídica de um sistema, mas a qualidade de suas decisões manifestadas por um Judiciário que efetivamente leve a sério seu dever de concretizar a Constituição e orientar a aplicação da lei em conformidade com ela. Por exemplo, a Alemanha ou a Inglaterra não possuem maior segurança jurídica que o Brasil porque uma é relacionada ao civil law e outra ao common law. Em verdade, são diversos os fatores que determinam o grau de segurança jurídica de um ordenamento, principal- mente a qualidade externada na motivação das decisões judiciais. Ou seja, quanto mais institucional 2 e constitucional for a decisão, menor será a influência dos critérios morais, pessoais e dos valores individuais do julgador que permearão a decisão e, por consequência, mais íntegra e coerente será a jurisprudência desenvolvida.

Em termos mais diretos, quanto menos discricionário for o sistema de decisão mais qualitativo será o produto decisório, uma vez que as questões jurídicas terão sua solução lastreada em critérios igualmente jurídicos e não volitivos.

Ocorre que, no Brasil, grande parcela da doutrina entende que é possível resolver o problema de insegurança jurídica que é, frise-se, um problema essencialmente qualitativo na prestação jurisdicional mediante a criação de instrumentos de vinculação decisória, o que faz parecer que essa doutrina ignora que, em um Estado Constitucional, a própria Constituição e a legislação que lhe é conforme vinculam efetivamente a atuação do Judiciário antes de tudo.

Para citar apenas alguns desses instrumentos de vinculação decisória, podemos mencionar: súmula vinculante, atribuição de efeito vinculante para jurisprudência dos tribunais superiores, dotar de efeito vinculante a motivação das decisões das cortes superiores, equiparar o efeito erga omnes com o efeito vinculante, objetivar o controle difuso de constitucionalidade, e até mesmo objetivar do julgamento da lide pelo STJ e pelo STF. O último ponto é o mais preocupante e dedicaremos o item 3.6.3 para sua análise.

3.6.1 Os riscos das soluções teóricas e legislativas que apostam na discricionariedade

Para iniciarmos a problematização do presente item, externamos nossa preocupação centrada no caráter teleológico que têm sido imposto às reformas legislativas realizadas nas últimas duas décadas no processo civil. Todas elas são pautadas no paradigma da instrumentalidade do processo, por consequência, apostam na discricionariedade judicial e em um protagonismo do Judiciário que extrapole suas funções.

Grande parte de nossas últimas reformas processuais foram guiadas pelos cânones da instrumentalidade do processo, são eles: a instrumentalidade das formas, flexibilização da técnica processual e ativismo judicial. O que ocorre, porém, é que esses princípios são utilizados por boa parte da doutrina para se chegar à ‘ideia’ de que, no processo, o juiz pode tudo. Exemplo marcante é a amplitude aos poderes instrutórios, bem como no que diz respeito à distribuição do ônus da prova que tem sido dada aos juízes. A utilização desmedida da instrumentalidade das formas e da flexibilização da técnica processual é que possibilitaram a construção de doutrinas como a relativização da coisa julgada, objetivação da atuação dos tribunais superio- res, que não obstante as boas intenções, atribuem aos juízes poderes desmedidos contrários à segurança jurídica e ao próprio Estado Democrático de Direito. 3

Deve-se ao renomado processualista Cândido Rangel Dinamarco a inauguração dos estudos instrumentalistas com sua tese de cátedra, cujo título estampa a denominação da doutrina. Trata-se de obra que pretende descrever a evolução da ciência do direito processual, procurando atentar para tendência publicista que o processo assume no contexto do Estado Democrático de Direito, fundado com a Constituição de 1988. As teses fundamentais de tal teoria são as seguintes:

Para se desvincular do sincretismo no interior do qual não é clara a distinção entre Direito Material e Processo e superar o individualismo reinante nos primórdios a teoria processual, é preciso deslocar o centro gravitacional da Teoria Geral do Processo da categoria Ação para a categoria Jurisdição. 4

Com a Jurisdição figurando como categoria central, a Teoria Geral do Processo necessitará explorar as condições para assegurar o contraditório e a devida participação de cada um dos interessados no processo, visto que a legitimação do sistema se pelo procedimento. 5

A instrumentalidade do processo retira a centralidade da ação na análise do direito processual por considerar essa opção individualista e restrita ao processo civil, desse modo, defende o citado processualista, um tratamento publicista do processo, no qual a preponderância metodológica deverá ser focada na jurisdição, enquanto instrumento do Estado para cumprir seus objetivos. A ideia de instrumentalidade desenvolve-se perante a teoria geral do processo que, no fundo, nada mais é do que a disciplina de poder. 6

Essa opção provoca determinadas distorções, porquanto nesta visão, o “Estado é substancialmente uma realidade política, realidade de poder exercido sobre a população que o compõe e o território que ocupa. Esse poder supremo, que é monopólio do Estado, é também o único que se apresenta com o predicado da soberania, constituindo projeção moderna do imperium, máximo poder na ordem política romana”. 7 Dinamarco prossegue afirmando que a inevitabilidade do poder estatal fundamenta a imperatividade de suas decisões, “isso quer dizer que não as pessoas sob o poder de dado Estado se consideram em estado de sujeição, sendo-lhes impossível afastar a eficácia das decisões estatais, como ainda lhes é, em princípio, trancada qualquer oportunidade de ‘quebrar o vínculo da submissão”. 8

Partindo dessas premissas, diante das quais o poder é monopólio estatal que se impõe mediante decisões sobre as pessoas que se encontram em vínculo de sujeição perante o Estado, Dinamarco assevera que “o exercício da ação e da defesa, ao longo do procedimento e ao lado dos atos da jurisdição, constitui ao mesmo tempo cooperação trazida para o correto exercício desta e participação que não pode ser obstada aos interessados. A participação, portanto, não é do titular do poder (no caso, jurisdição), mas das pessoas sobre quem o poder se exerce”. 9

Estas colocações trazem consigo fragmentos ideológicos perigosos, pois o Estado passa a ser o único detentor do poder, enquanto que os sujeitos apenas participam do processo, uma vez que não possuem o poder, apenas são objetos sobre os quais ele se exerce. Ainda que não seja esse o escopo da instrumentalidade, ao final, ela apresenta um pano de fundo teórico fértil para o florescimento de ativismos de todos os gêneros. Outrossim, diante desse quadro, como situar a posição dos direitos fundamentais e das garantias institucionais do cidadão? Como é possível imaginar o cidadão processando a figura do Estado se a ele não é conferido poder nenhum, apenas o direito de participação no processo? De que maneira o judiciário poderia exercer sua função contramajoritária? Nesse modelo de jurisdição, como o direito fundamental pode ser vislumbrado como trunfo contra a maioria?

Nessa perspectiva, torna-se de fácil constatação que a instrumentalidade do processo cria lastro para atuação judicial ativista na medida em que a jurisdição, leia-se o juiz, ocupa posição de destaque para fins processuais.

Igualmente, em sendo o processo instrumento, deve ser ele encarado como meio e não como fim em si mesmo, devendo ser estudado a partir de um método nitidamente teleológico. Disso decorre que a visão do processo não pode ser restrita a ele mesmo. É preciso definir escopos (fins) a partir dos quais o processo se movimenta. Desse modo, a visão instrumentalista do processo permite perceber três escopos: Social; Político; e Jurídico. 10 Afinal, a uma “tomada de consciência” de que o processo não é um fim em si mesmo e, portanto, as suas regras não têm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigências sociais de pacificação de conflitos; a instrumentalidade em seu sentido positivo expressa a ideia de efetividade do processo entendida como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurídico-social e político. 11

O segundo aspecto da explanação acima é que nos preocupa. Até porque afirmar que processo é instrumento, na atual quadra da história, é o mesmo que dizer que a água molha. O aspecto preocupante, por isso, é a afirmação genérica de que a jurisdição tem que se preocupar e atender o escopo social, o político e o jurídico. Qual o sentido em se atribuir à jurisdição o atendimento dos escopos políticos e sociais? Na verdade, para se atender a um escopo político, obrigatoriamente, deve-se abandonar uma função contramajoritária que é ínsita ao Judiciário.

Obviamente que não se pode ignorar que decisões judiciais causam reflexos em aspectos sociais e políticos. Todavia, essa afirmação não nos permite inferir que seria possível atribuir à atividade jurisdicional a concretização de escopos políticos e sociais. Aliás, conforme tratamos no item referente ao ativismo, em regra, as decisões ativistas surgem nas hipóteses em que o magistrado, pautado em seu senso de justiça e vontade, passa a pretender atender demandas sociais e políticas mediante atividade jurisdicional, sobrepujando, assim, a esfera do processo legislativo.

Destarte, a instrumentalidade do processo cria verdadeiro lastro para o ativismo e para a discricionariedade, mormente em virtude de três pontos: 1.) a jurisdição como categoria central da teoria geral do processo concentra na figura do juiz todas as atenções. Essa concentração de atenções, paradoxalmente, ao invés de limitá-lo em sua atividade, amplia demasiadamente seus poderes, caindo num relativismo próprio da filosofia da consciência; 2.) Esse tipo de teoria separa radicalmente Estado e indivíduo e reitera uma relação de sujeição desta para com aquele; 3.) Como riscos democráticos para a figuração do processo nos postulados da instrumentalidade, posto que sob o argumento de que a jurisdição deve preocupar-se com o atendimento dos escopos políticos e sociais, legitima-se qualquer tipo de provimento de caráter discricionário-ativista-decisionista.

A digressão realizada sobre a instrumentalidade do processo justifica-se para evidenciarmos que boa parte das últimas reformas legislativas também incorreram no mesmo equívoco da doutrina quando aceitaram de forma acrítica os postulados da instrumentalidade do processo, qual seja a aposta irrefletida na discricionariedade judicial.

De forma direta, temos apostado, nas duas últimas décadas, em reformarmos nosso sistema processual, calcados em uma visão instrumentalista. Com essa reforma, enfim, muito pouco foi aproveitado, se consideramos a qualidade da prestação juridicional. Em contrapartida, no que pertine o acesso à justiça, é possível notar, desde 1988, a vertiginosa diminuição da possibilidade de o cidadão acessar aos Tribunais Superiores, mais precisamente, o STF e o STJ.

Paradigmática, nesse sentido, é a EC 45 que, dentre suas principais novidades, merece referência a repercussão geral e a súmula vinculante.

Não se trata de afirmar que a repercussão geral e a súmula vinculante são institutos que não podem trazer nenhuma contribuição para nosso sistema jurídico. Ocorre que elas apostam na discricionariedade judicial, in casu STF, para a melhoria da racionalidade do sistema jurídico. No imaginário de grande parcela da comunidade jurídica, acredita-se que a súmula vinculante, por exemplo, faria um encerramento hermenêutico das questões jurídicas, a ponto de se afirmar que a súmula vinculante seria uma espécie de supernorma que permitiria a solução de uma infinidade de casos sem que sequer precisasse ser interpretada, acreditando na ingênua perspectiva de que seria possível aplicação do direito sem atividade interpretativa mediadora. A súmula conteria, em si, um julgamento antecipado hermenêutico para uma infinidade de casos que lhe são subjacentes.

Nessa linha, merece realce a manifestação da Min. Ellen Gracie que durante o debate acerca da súmula vinculante 14 – afirmou que a súmula vinculante ideal deveria ser aquela que não fosse passível de interpretação. Ou seja, ainda se acredita que é possível a utilização/aplicação de um texto sem sua respectiva interpretação. 12

Essa obsoleta visão do fenômeno hermenêutico possui raízes próximas no caráter exegético que acompanhou a consolidação do direito após a Revolução Francesa e se reproduz inclusive nos dias de hoje.

De acordo com o que destacamos, na época da Revolução, o Judiciário era visto como a nobreza de toga. Foi nesse contexto que surgiu a célebre frase de Robespierre de que a palavra jurisprudência deveria ser apagada da língua francesa.

A notória frase de Robespierre, contrária à jurisprudência entendida como fonte do direito, foi publicada na época pelo jornal Le Moniteur Universel em 19.11.1790 que dava notícia dos objetos de debate a Assemblée Nationale: espécie de boletim das sessões desse órgão no período revolucionário.

Em uma tradução livre, Robespierre manifestava-se nos seguintes termos: “proponho que o Tribunal de Cassação seja renovado em sua totalidade e o mais frequentemente possível. Essa palavra jurisprudência dos tribunais, na acepção que ela tinha no Antigo Regime, não significa mais nada no novo regime; ela deveria ser apagada de nossa língua. Em um Estado que tem uma constituição, uma legislação, a jurisprudência dos tribunais não é senão a lei. Então, assim, sempre a identidade da jurisprudência”. 13

A concepção prevalecente e que consta em alguns pontos do projeto de NPCP possui diversos pontos de intersecção com o pensamento Revolucionário Francês. Se na Revolução Francesa era vedada a interpretação da lei e acreditava-se que seria possível aplicá-la sem a intermediação hermenêutica, hodiernamente, crê-se que é possível a produção de súmulas vinculantes e decisões dotadas de efeito vinculante que proporcionarão a solução de diversos casos idênticos, dispensando, a partir daí, novas interpretações.

Se na Revolução Francesa não há jurisprudência senão lei, caminhamos para um modelo em que não lei senão jurisprudência. Jurisprudência está dos tribunais superiores e é formada em bases discricionárias. Assim, passados mais de dois séculos, caminhamos para retrocesso primitivo no aspecto hermenêutico, de um juiz boca fria da lei passamos para um juiz boca fria dos tribunais superiores. Se essa troca, em termos hermenêuticos, muda muito pouco, em termos democráticos, podemos afirmar que um retrocesso, porque passa a se privilegiar atos oriundos do próprio Judiciário do que a lei que é o ato representativo da maioria democrática por excelência.

3.6.1.1 Repercussão geral

Retornando à questão da discricionariedade, a repercussão geral demonstra de forma mais contundente a aposta na discricionariedade, principalmente em função do tratamento doutrinário conferido ao tema, uma vez que, tem se tornado comum a afirmação de que tem repercussão geral aquilo que o STF disser que tem reper…

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941363/36-direito-jurisprudencial-ou-ainda-a-nossa-equivocada-aposta-na-discricionariedade-3-discricionariedade-judicial