Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

3.7 Ativismo judicial - 3. Discricionariedade judicial

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3.7 Ativismo judicial

O termo ativismo tem sido empregado com verdadeira poluição semântica, 1 ora descrevendo fenômenos distintos, ora sendo utilizado para legitimar decisões judiciais apenas em função do seu resultado. 2

Nesse ponto, Elival da Silva Ramos destaca que a caracterização do ativismo judicial não implica em uma indevida invasão apenas na esfera legislativa, mas também na da Administração Pública. Dessa forma, o ativismo surge a partir de “uma incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes”. 3

Em obra dedicada ao tema, Clarissa Tassinari, após examinar as diversas concepções que tratam do ativismo, conceitua-o como um problema de teoria do direito, mais precisamente da interpretação do fenômeno jurídico. 4

Essas perspectivas vão ao encontro do que desenvolvemos até o momento, no sentido de que é impossível caracterizar uma decisão judicial que utiliza efeito aditivo, que implementa política pública ou, ainda, que anula ato administrativo, como ativista, isto é, sem realizar uma análise conteudística da decisão em si.

Christopher Wolfe, em obra específica sobre o tema, afirma que o ativismo judicial é uma questão de tensão entre judicial review e self restraint. Assim, na medida em que se incrementava a judicial review e se diminui o campo de incidência da self restraint, recrudescia o ativismo. 5

Nesse contexto, Wolfe identifica três grandes fases de desenvolvimento da judicial review. 6 O primeiro decorre do advento da Constituição até o surgimento efetivo da judicial review por meio do precedente Marbury vs. Madison. 7 A segunda fase tem cariz mais restritivo: ela é marcada por um declínio da judicial review e por uma constante utilização do originalismo na realização do controle de constitucionalidade. 8 A terceira fase consolida-se principalmente a partir da segunda metade do século XX com maior atuação da Suprema Corte na proteção de direitos, assegurando, inclusive, aqueles que não teriam previsão constitucional expressa. Essa fase também é marcada por decisões que apregoavam a isonomia com o intuito de eliminar discriminações raciais e sexistas. 9

O enfrentamento da questão do ativismo exige análise longa e aprofundada acerca da evolução desse fenômeno, mediante amplo exame do tema no common law, investigando a relação do ativismo com a judicial review 10 e institutos afins, tais como o legislative override/ Notwithstanding clause do Canadá. 11

Acerca do tema, merece destaque o trabalho de Mark Tushnet, que não obstante seu objeto focar-se primordialmente na atuação da Suprema Corte, esse autor desenvolve duas perspectivas para se examinar a judicial review: a weak judicial review e a strong judicial review. A partir desses dois conceitos, ele evidencia as vantagens e as desvantagens de cada uma das perspectivas demonstrando como o processo democrático reage a cada uma delas. Ademais, ressalta o autor: o que é efetivamente constitucional nem sempre responde a um código binário (constitucional/inconstitucional), daí a depender da perspectiva adotada se weak/strong judicial review. Em função disso, modificam-se os principais agentes responsáveis pelas mudanças sociais em uma democracia, seja o Legislativo ou o Judiciário. 12

Desse modo, por meio do legislative override, o Parlamento tem a possibilidade de imunizar a lei em relação a uma decisão de inconstitucionalidade pelo prazo renovável de cinco anos. Ou seja, não apenas o Parlamento tem a possibilidade de ignorar a decisão da Corte Constitucional, ele ainda pode imunizar a lei por um período de cinco anos. A Notwithstanding clause tem sido pouquíssimo utilizada em sua força plena pelo Parlamento Canadense. Contudo, sua presença criou um sistema diferenciado de judicial review (weak judicial review), em que o Parlamento dialoga com maior frequência com o Judiciário para se definir o alcance e a inconstitucionalidade de determinadas leis. Ademais, o legislative override impõe debate sobre coalisões parlamentares e definições de políticas majoritárias pelo Tribunal Constitucional. 13

Nesse ponto, merece nossa atenção o texto da PEC 33 que, basicamente, propõe as seguintes mudanças: 1) Altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; 2) condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo; 3) submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.

A PEC 33 acerta no diagnóstico, todavia, equivoca-se no remédio. Obviamente, nosso sistema de controle concentrado é capenga, haja vista que ele é realizado por um órgão do Judiciário e não por um Tribunal Constitucional. Ainda sobre a PEC, é salutar a revisão pelo Congresso dos enunciados da súmula vinculante, dado que o ideal seria acabarmos com tal instituto, bem como fez Portugal com os assentos. Lá, houve, também, a criação de um Tribunal Constitucional situado fora do organograma do Judiciário para realizar o controle abstrato de constitucionalidade.

Referida PEC parece se aproximar do sistema do override do direito canadense, contudo, ela se equivoca quando submete a escrutínio popular (plebiscito) às decisões do STF, no que diz respeito ao controle de constitucionalidade.

O que não se pode admitir é um exame maniqueísta do texto da PEC. Afirmações do tipo: estamos criando mordaças ao Judiciário ou com a PEC 33, Montesquieu se reviraria no túmulo em razão da violação da separação dos poderes. Assertivas desse quilate são meramente performáticas, elas não representam nada, no máximo a ignorância de quem as adota. Onde estavam os adeptos da separação dos poderes quando na ocasião da EC 45, foi criada a súmula vinculante? Que é um ato legislativo proferido pelo Judiciário? Se a PEC 33 é um sintoma da balbúrdia que afundou nosso sistema, não é crível imaginar que o STF, após reiteradas decisões, contrariando texto legal e inclusive texto constitucional, passaria incólume. Por- tanto, apesar dos seus equívocos técnicos, a PEC, 33 em vez de demonizada, deve ser utilizada como ponto de partida para a importante discussão de que sistema de controle e de que Judiciário queremos em uma democracia.

Retomando a questão do ativismo, é importante destacar que o escopo do presente item não é examinar de maneira aprofundada o fenômeno do ativismo. Afinal, trata-se de tema intrinsecamente relacionado ao common law, apresentando diversas facetas e complexidades, principalmente em razão do texto constitucional norte-americano que é extremante enxuto. Vale dizer, não na Constituição norte-americana artigos como nosso artigo quinto que elencam rol extenso de direitos e garantias fundamentais. Consequentemente, considera-se como ativista a decisão judicial que nos EUA protege qualquer direito não previsto expressamente no texto constitucional.

Apenas para ilustrarmos a diferença de tratamento do ativismo no common law e a dimensão decisionista e contra legem que ele atingiu no Brasil, resumimos a conclusão de Christopher Wolfe sobre o tema. O jurista americano é favorável a uma modalidade moderada de judicial activism, mediante a qual a judicial review seria utilizada para proteger direitos individuais, resguardar minorias, impulsionar reformas sociais, eliminar discriminações ilegais, bem como fulminar e atualizar leis inconstitucionais. 14

Esse não é o enfoque que pretendemos conferir ao ativismo praticado no Brasil, até mesmo porque todas as ações supracitadas podem ser realizadas pelo nosso Judiciário, sem que sua atuação extrapole os limites impostos pela Constituição.

O que efetivamente pretendemos é evidenciar que o ativismo é, por excelência, o fenômeno em que se manifesta a discricionariedade judicial. O ativismo relaciona-se com o common law nesse sistema, em virtude primordialmente da dicotomia easy cases vs hard cases, desenvolvida por Hart. 15

Nos hard cases, admite-se a atuação discricionária do magistrado, campo no qual ele exerce seu ativismo. Conforme expusemos, a teoria do direito contemporâneo, ao superar o exegetismo metaforizado pelo juiz como boca fria da lei, passou a adotar a postura judicial em que em virtude da vagueza do texto, principalmente o constitucional, torna-se possível utilizar a vontade do magistrado como parâmetro decisório. Nas palavras de Gabriel Mora Restrepo: “en la Teoría del Derecho contemporánea, donde el positivismo jurídico ha passado del legalismo decimonónico del juez como quien meramente pronuncia las palabras de la ley, a un positivismo judicial caracterizado, en ciertos casos, por un absoluto decisionismo del órgano jurisdiccional”. 16

Alguns segmentos doutrinários preferem identificar o bom e o mau ativismo. Nesse sentido, Pablo L. Manili afirma que o bom ativismo proporciona, dentre outros, os seguintes benefícios para o jurisdicionado: 1) cria direitos, ou seja, assegura diretos não previstos expressamente em nenhum diploma normativo; 2) amplia as garantias processuais para proteção dos direitos; 3) assinala ao Congresso a necessidade de reforma legislativa em determinada matéria; 4) controla os excessos do poder em geral; 5) flexibiliza certas decisões legislativas restritivas de direitos; 6) implementa mecanismos para superar a inconstitucionalidade por omissão. 17

Em contrapartida, o citado autor enumera diversas decisões casuísticas e ilegais da Suprema Corte de seu país para demonstrar o mau ativismo. 18

De nossa parte, entendemos que o ativismo é pernicioso para o Estado Democrático de Direito não podendo, portanto, diferenciar-se entre o bom e o mau ativismo. Ativismo é toda decisão judicial que se fundamenta em convicções pessoais, senso de justiça do intérprete em detrimento da legalidade vigente legalidade aqui entendida como legitimidade do sistema jurídico, e não como mero positivismo estrito ou subsunção do fato ao texto normativo.

Em suma, ativismo, em termos brasileiros, deve ser considerado o pronunciamento judicial que substitui a legalidade vigente pelas convicções. Daí nossa crítica à discricionariedade judicial, uma vez que é por meio dela que, atualmente, legitima-se a utilização das convicções pessoais do julgador em vez das fontes normativas.

Em consonância com o que afirmamos, o modelo teórico predominante de decisão, lastreado na vagueza do texto e na dicotomia casos fáceis / casos difíceis, lança mão da discricionariedade para decidir os casos em que não clareza normativa apta a solucioná-lo. Assim, a discricionariedade judicial é a etiqueta posta nas decisões verdadeiramente ativistas, uma vez que a atuação discricionária opõe-se à atuação vinculada ao direito. 19

Nesse ponto, as situações aventadas por Pablo Manili como bom ativismo, em nossa concepção, não se tratam de decisões ativistas. São, na realidade, decisões que concretizam e aplicam diretamente o texto constitucional e sua principiologia.

Exemplo paradigmático dessa atuação do Judiciário é o correto uso das decisões aditivas/manipulativas, em sede de jurisdição constitucional, para correção de deficiência e omissão da função legislativa, a fim de se preservarem direitos fundamentais, o que não quer dizer que o Judiciário está legitimado a substituir a função legiferante do Congresso Nacional. 20

Por óbvio que, ao caracterizarmos o ativismo como afastamento da legalidade vigente, não estamos afirmando que o jurista esteja vinculado à legalidade estrita. O que asseveramos é que, ao Judiciário não é lícito deixar de aplicar a lei, salvo se ela for inconstitucional. 21 Por consequência, o texto constitucional configura limite intransponível para qualquer decisão judicial, mormente as proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

No Brasil, a análise da questão do ativismo é alarmante. Nesse contexto, tem se identificado o ativismo como um fenômeno “bom” para a democracia porque ele se opõe ao “passivismo” do magistrado. Assim, seria ativista toda atuação do juiz que superasse a postura da boca fria da lei. 22

Nessa visão reduzida do fenômeno, a manifestação do magistrado que implementa política pública e concede tutela de direito fundamental seria ativismo do bem. Ativismo não se relaciona com a concretização do texto constitucional, do mesmo modo que não pode ser aferido por resultado. No item 2.7.3.1, já demonstramos que a implementação judicial de política pública pode ser constitucionalmente admitida ou não, dependendo do caso concreto, ou seja, ela pode ou não ser ativista, da mesma forma que a revisão do ato administrativo, a modulação de efeitos etc.

Nesse ponto, não se pode perder de vista que a decisão de um juiz que conceda tutela judicial atípica para fornecer remédio ou tratamento a segurado do INSS não deve necessariamente ser classificada como ativista. Pelo contrário, trata-se de decisão que concretiza direito fundamental do cidadão à saúde. Essa decisão, desde que devidamente motivada nos termos da CF 6.º IX e CF 93 IX, não deverá ser inquinada de ativista, porque está pautada na legalidade e na legitimidade constitucional.

Em contrapartida, a decisão judicial, que a pretexto de assegurar o direito à filiação e ao conhecimento da paternidade biológica – mesmo à custa da relativização da coisa julgada, será ativista. Isso porque referido julgado foi exarado com fundamento em senso de justiça do magistrado em detrimento da legalidade vigente. Isso com o subterfúgio de assegurar, no caso concreto, o critério daquilo que pareceria mais justo ao magistrado.

3.7.1 Ativismo judicial à brasileira

Exemplo notório de decisão ativista é o julgamento do STF no RE 363889 23 de relatoria do Min. Dias Toffoli, em que se

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25 de Maio de 2022
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