Discricionariedade Administrativa e Judicial: O Ato Administrativo e a Decisão Judicial

3.9 Conclusões principais - 3. Discricionariedade judicial

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3.9 Conclusões principais

1. Atualmente, o que designamos como ciência jurídica ou iurisprudentia é o conhecimento técnico da estrutura interna das instituições jurídicas, e, ao mesmo tempo, uma metodologia que permite trabalhar sobre elas e a partir delas. Nesse contexto, ciência jurídica e jurisprudência são realidades sinônimas. Para citada concepção, o direito não é encarado como objeto de conhecimento, mas, primordialmente, como instrumento operativo. A ciência do direito (iurisprudentia) tem sua gênese no direito romano, porque ele foi o primeiro sistema jurídico e o único da antiguidade que possuía a figura do jurista, que constitui personagem criado originariamente no direito romano.

2. O conceito de sistema jurídico oriundo desta experiência passa a consistir em um conjunto de práticas, costumes e hábitos profundamente arraigados em uma comunidade, historicamente condicionados, a respeito da natureza do direito, do papel do direito na sociedade e na política, a respeito da organização e da operação adequada de um sistema legal, bem como a respeito da forma que deveria ocorrer a criação, o aperfeiçoamento, a aplicação e o ensino do direito. Assim, a tradição jurídica relaciona o sistema jurídico (conjunto de regras normativas) com a cultura, ela insere o sistema legal dentro e partir da perspectiva cultural.

3. O estudo mais rigoroso entre civil law e common law passa necessariamente pela análise da formação do direito escrito e do direito consuetudinário originária da recepção do direito romano. A diferente recepção do direito romano se traduziu nos planos dogmático e técnico. Os países de direito escrito consideravam seus costumes, em relação ao direito romano, como iura propria, vale dizer, como direitos especiais, que deveriam ser aplicados prioritariamente. Porém, sua interpretação deveria ser restritiva, esses costumes não poderiam ser utilizados de forma extensiva por meio da analogia e nem caracterizariam fonte de princípios gerais. os países de direito consuetudinário, não obstante eles não ignorarem o direito romano, conferiam a ele o caráter de ratio scripta, ou seja, apenas recorriam a ele de forma subsidiária, após o esgotamento de todos os meios oferecidos pelo direito consuetudinário para colmatar lacunas.

4. A importância do direito romano e sua forma de utilização enquanto fonte do Direito, dentro do sistema jurídico de cada país é o que permite a diferenciação entre direito consuetudinário e escrito. Isso porque neste último ele deve sempre ser aplicado de maneira prioritária, estruturando e sistematizando a aplicação do direito, enquanto no direito consuetudinário, sua aplicação deveria ser meramente subsidiária quando a solução não pudesse ser alcançada pelas alternativas oferecidas pelo direito costumeiro.

5. O common Law, desde sua formação, diferenciava julgamento com base em discricionariedade e julgamento pautado em critérios jurídicos. O julgamento com base na equity era discricionário, logo, poderia pautar-se na consciência do jurista em detrimento da normatividade vigente. Ou seja, desde sua formação, o common law reconhecia o julgamento por discricionariedade como o julgamento que se opunha ao julgamento jurídico. Na contemporaneidade, o julgamento com base na equity tem, progressivamente, perdido espaço.

6. O common law é um corpo de regras gerais prescrevendo conduta social, que se aplica pela jurisdição real, salvo nos casos de jurisdição especial onde o reconhecido costume local, ou liberty, é compreendida pela corte real. As regras gerais do common law são reforçadas e aplicadas pelos cortes reais. Os princípios que desenvolve são construídos a partir dos fundamentos de decisões em controvérsias jurídicas atuais. O ideal da primazia da lei pode soar mais amplamente aceito no direito medieval, mas ainda é o eixo principal do common law. Esta doutrina implica que todas as agências de governo devem agir conforme os princípios estabelecidos. Mesmo os mais altos agentes do Estado não estão livres de tal supremacia, sendo impedidos de agir arbitrariamente ou por caprichos. A supremacia da lei implica que todos os atos de governo sejam sujeitos ao exame das cortes, que são compeli- das, por sua vez, a manter procedimentos consagrados e devidos o due process e a alcançar decisões guiadas por princípios aceitos amplamente e pela boa razão.

7. Não é correto apresentar o common law tão somente como um direito não codificado de base tipicamente jurisprudencial. Aliás, boa parte das normas jurídicas que se aplicam todos os dias na Inglaterra e, principalmente, nos Estados Unidos são regras sancionadas pelo Legislativo ou pelo poder administrativo fala-se até mesmo de um fenômeno designado pelo neologismo de staturification do direito, em alusão ao termo statute que significa lei em sentido formal. No common law, o argumento pautado no precedente imediatamente cede diante do argumento de cariz legislativo.

8. Perante a doutrina dos precedentes, as decisões não configuram meros exemplos da aplicação das regras e dos princípios, mas, sim, a prova da existência deles e de sua consequente recepção pelo Judiciário. Nessa perspectiva, o juiz tem a obrigação de encontrar o direito na análise dos casos e declará-lo.

9. No common Law, não é permitido ao magistrado negar-se a cumprir a lei, ela somente pode ser afastada no caso concreto mediante uso da judicial review.

10. A doutrina dos precedentes, no common law, funda-se nos seguintes aspectos: a seleção de quais precedentes são similares o suficiente para confrontarem o caso a ser decidido às considerações de mérito da cadeia de precedentes; a identificação e articulação dos elementos contidos nos precedentes, a fim de averiguar qual a premissa/regra jurídica contida nos casos anteriores (ratio decidendi) que pode ser utilizada para solucionar o caso e o exame das circunstâncias particulares que uma vez presentes permitem que o juiz afaste-se da aplicação do precedente vinculante por meio da utilização do disting…

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1233941366/39-conclusoes-principais-3-discricionariedade-judicial-discricionariedade-administrativa-e-judicial-o-ato-administrativo-e-a-decisao-judicial