Arbitragem e Poder Judiciário - Ed. 2020

Arbitragem e Poder Judiciário - Ed. 2020

Capítulo I. A Natureza Jurídica da Arbitragem e a Necessidade de Coerência na Aplicação do Direito Pelo Tribunal Arbitral

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Como todas as expressões de poder que se manifestam no contexto da República, é essencial ter-se em mente que, para se garantir a democracia constitucional e se evitar decisões arbitrárias, que podem ocorrer tanto no âmbito da jurisdição estatal quanto no âmbito da jurisdição arbitral, o direito precisa ser autônomo. Não no sentido de isolamento dos demais poderes, mas no sentido de que as decisões jurídicas precisam ser baseadas apenas no direito, independentemente de eventuais questões morais, religiosas, políticas ou econômicas adjacentes. Além disso, deve-se respeitar a legislação democraticamente instituída. Somente assim estaria sendo preservada a democracia.

Importante atentar para o fato de que o Constitucionalismo contemporâneo levou à superação da arbitrariedade no exercício do Poder Estatal. A arbitrariedade, característica ínsita ao Estado Absolutista, foi aos poucos sendo substituída pela discricionariedade, que no âmbito da administração pública se legitima. Ato discricionário do administrador, portanto, é aquele autorizado por lei, que deve estar adstrito ao princípio da legalidade, mas que possibilita ao administrador juízo de conveniência e oportunidade e a escolha dos meios necessários para eventualmente proferir decisão política, e não jurídica. Essencial ressaltar, ademais, que todas as decisões administrativas, além de estarem adstritas ao princípio da legalidade, estão sujeitas ao controle jurisdicional. 1

Na realidade, contemporaneamente, cada vez mais recrudesce a defesa de que não há discricionariedade administrativa para o agente público nas hipóteses em que ele vai determinar ou julgar uma questão jurídica. Essa é a razão pela qual se possibilita a revisão judicial do ato administrativo quando demonstrada sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Assim, a discricionariedade fica adstrita ao campo da política. Agir discricionariamente somente é possível ao agente público nos casos em que será decidida ou estabelecida uma questão estritamente política, sendo defeso ao Judiciário fazer qualquer revisão dos critérios políticos adotados pelo agente, sob pena de incorrer em ativismo.

Segundo Nelson e Rosa Maria Nery, discricionariedade da administração pública consiste em “parcela de subjetividade para a prática do ato”, que lhe é concedida pela lei. Mesmo essa parcela de subjetividade, no entanto, não pode ser inimiga do Estado Democrático de Direito, devendo estar sempre em conformidade com a Constituição Federal, a lei e observar os princípios da igualdade, legalidade, proporcionalidade e necessidade. 2 Nessa perspectiva, o dever de fundamentar eliminou o campo de manobra do agente público para as questões jurídicas. Ou seja, se há um dever de fundamentar do agente, ele não pode definir a questão a partir de critérios puramente discricionários.

Ao contrário do âmbito administrativo, o Poder Judiciário não está autorizado a proferir decisão discricionária. Rechaçar a discricionariedade não significa ser contrário à interpretação judicial. Toda atividade de aplicação do direito pressupõe uma atividade interpretativa. Vale dizer, é necessário até interpretar para se afirmar que há clareza legal. O que a democracia e a autonomia do direito reivindicam é que a interpretação judicial não se paute em critérios não jurídicos – discricionários – como os políticos, morais ou qualquer tipo de voluntarismo. Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim, já nos idos dos anos 1990, atentava para o fato de que o sistema “tolera” a dualidade ou pluralidade de decisões, mas caracterizava a situação como indesejável, devendo o juiz, portanto, buscar sempre a solução correta para o caso concreto. 3 O alcance dessa decisão correta se dá mediante fundamentação alicerçada na autonomia do direito, o que, por sua vez, passa pela eliminação de julgamentos discricionários.

Decisão judicial que não contenha fundamentação puramente jurídica, portanto, é considerada discricionária e, por consequência, arbitrária. Obviamente, o direito se socorre das demais áreas de conhecimento para produzir a resposta judicial, por exemplo, estudos econômicos, perícias, conhecimento científico etc. Entretanto, o julgador deve realizar a valoração jurídica dos elementos externos para que eles possam ser utilizados no caso concreto. Por exemplo, o juiz não pode ignorar a prescrição para acolher uma perícia que tenha verificado dano material, caso a pretensão reparatória esteja efetivamente prescrita. Esse é claro exemplo de como o julgador estaria suspendendo a legalidade para aplicar seu senso de justiça. Aqui se apresenta a importância da fundamentação das decisões na democracia constitucional; é ela que possibilita ao julgador demonstrar as razões de sua conclusão. Mais precisamente, como os elementos fáticos, técnicos e científicos do caso à luz do ordenamento jurídico conduzem para que a resposta juridicamente mais adequada ao caso seja aquela exposta pelo magistrado. Em suma, se o julgador pudesse julgar discricionariamente, esvaziaria por completo o direito fundamental à motivação de todo jurisdicionado.

Outrossim, a atividade hermenêutica, ínsita ao processo decisório, não se confunde com discricionariedade. 4 Nesse sentido, Georges Abboud ressalta que, ao agir discricionariamente, dá-se ao jurisdicionado uma decisão não jurídica, 5 o que põe em xeque a ideia de discricionariedade: sobre se seria jurídica uma decisão totalmente discricionária.

Eros Grau estuda a interação entre direito, segurança e mercado, salientando a importância de o direito moderno garantir ao cidadão “horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relação aos comportamentos humanos – vale dizer: segurança .” 6 É dizer, para garantir a segurança jurídica, os juízes devem decidir aplicando o direito, pois “o intérprete está vinculado pela objetividade do direito. Não a minha ou a sua justiça, porém o direito.” 7

A jurisdição arbitral se equipara ao poder estatal, nesse sentido, em decorrência da natureza de título executivo judicial do qual a sentença arbitral goza. Quando o árbitro aprecia o conflito que lhe foi submetido (árbitro este que, por força legal, é equiparado ao juiz togado – LArb 18), o jurisdicionado, que escolhe submeter a resolução da lide à arbitragem, regida pelo direito brasileiro, tem a legítima expectativa de que a atuação do terceiro, na atividade de julgar, será pautada pelo respeito à Constituição Federal e à legalidade. Em verdade, trata-se mais do que mera expectativa do jurisdicionado, mas de dever do juiz/árbitro e de direito do jurisdicionado. Portanto, de acordo com o autor, a principal característica do direito moderno seria sua racionalidade, ou seja, o fato de que as decisões jurídicas deixam de ser arbitrárias e tornam-se previsíveis. Somente isso poderia garantir a existência e manutenção do mercado, 8 dando ao cidadão segurança jurídica através da decisão. 9

Considerando que, no ordenamento jurídico brasileiro, os árbitros são equiparados aos juízes togados no exercício de suas funções, ao estabelecer que a arbitragem será regida pela lei brasileira as partes definem o modus operandi do processo decisório: ele deverá ser constitucional, legal, racional, previsível e calculável, nos termos da Constituição Federal e das leis brasileiras.

I.1.Princípios constitucionais como limite e fonte de legitimidade do poder jurisdicional: processo e procedimento; devido processo legal e garantia de segurança jurídica para as partes

A característica marcante da expressão Estado Democrático de Direito é a de considerar a Constituição Federal como diploma orientador de todo o ordenamento jurídico estatal, de forma a permitir que toda a análise da legislação infraconstitucional deva se dar no sentido de questionar se aquele diploma legal se coaduna com a Carta Magna. Assim, não seria necessário que os princípios norteadores do Processo Civil Brasileiro, presentes na Constituição Federal, estivessem explícitos no Código de Processo Civil, porquanto todos os princípios e demais dispositivos constitucionais devem necessariamente ser observados por todos os demais textos normativos pátrios. Assim, os princípios devem ser entendidos como forma norteadora de todo o desenvolvimento normativo do tecido sociojurídico, incluindo, bem assim, a constitucionalidade e a legalidade do procedimento e, consequentemente, do processo.

Nesse ponto, vale esclarecer a diferença entre os dois conceitos, conforme ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira:

“Se por processo se designa a série ordenada de atos, através dos quais se realiza a função jurisdicional em relação a uma determinada lide, quando falamos em procedimento, temos em vista, já de maneira particular, a forma exterior de que se reveste essa série de atos.” 10

Eduardo Parente, ao se debruçar sobre a diferença entre processo e procedimento na arbitragem, atenta para o fato de que o processo arbitral integra a teoria geral do processo, razão pela qual diversos conceitos básicos desta se aplicam àquele, inclusive a necessária diferenciação entre processo e procedimento.

Assim, processo seria o termo adequado para designar a relação tanto entre atos do poder estatal (ou, por analogia, arbitral) quanto entre sujeitos, e entre estes e aqueles. Englobaria, portanto, muito mais do que o conjunto de atos processuais direcionados a um fim. O processo, para o autor, é o meio através do qual a jurisdição ocorre e opera seus efeitos. Já procedimento seria o termo adequado para se designar o conjunto de atos e etapas do processo. 11 São termos, portanto, complementares, sendo o processo “procedimento animado pela relação jurídica processual”. 12

Ao se conceber processo como instrumento para que o direito possa ser aplicado no caso concreto, admite-se – também e por isso – seu caráter de instrumento de efetividade de valores constitucionais. 13 Olhar o processo como instrumento contribui para entender que o CPC tem como principal objetivo tornar viável a ideia do sistema semiaberto de normas contidas no Código Civil. O CC trabalha a ideia de que o juiz tem margem razoável para criar a norma a partir do caso concreto. Essa margem é dada pelos princípios, pelas cláusulas gerais e conceitos determinados pela função. Não existe, no CC, um sistema fechado, individualista, como era o caso do que vigia antes de 2002 (um exemplo disso é que, até a CF/88, filho adulterino a mater e a pater não poderia receber nem o sobrenome da mãe nem o do pai). Hoje o juiz pode modular as soluções de suas decisões. A fundamentação da decisão, exigida pelo CPC, é ampla.

O problema de direito material, civil, geralmente não tem solução dada por meio daquilo que Alexy conceituou como regras, mas construída. Por isso, a necessidade de fundamentação de sua decisão: porque, para que a sentença seja representativa desse processo cognitivo judicial, deve ser fundamentada e, para tanto, o juiz precisa compreender o caso concreto e a correta aplicação do texto normativo àquele caso.

Na concepção de Alexy, Constituição pode ser caracterizada como ordenação fundamental. Isso porque, além de impor ao legislador parâmetros de garantias para os direitos de defesa e condutas, muitas vezes deixando certas coisas em aberto (ordenação quadro), ela serve como regente total dos poderes do Estado, o que pode ser concebido tanto quantitativa quanto qualitativamente (quantitativamente, nos casos em que para tudo se tem alguma disposição, mandamento ou proibição, e qualitativamente, quando decide questões fundamentais da sociedade). 14

Uma vez entendida a Constituição como ordenação fundamental, ou diploma orientador de todo o ordenamento jurídico, passa-se ao próximo degrau de abstração, em que se incluem as normas (ou, conforme se verá, o texto normativo).

A teoria estruturante de Friedrich Müller propõe, fundamentalmente, que haja diferença entre texto da norma e norma. A norma somente passaria a existir a partir da interpretação de seu texto. A norma não se identifica com o texto normativo – antes se apresenta como resultado de um trabalho de concretização. Isso porque norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. E disposição é parte de um texto ainda a ser interpretado. Norma é a parte de um texto interpretado. Normatividade é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. A norma, por isso, seria produto de interpretação, e somente o texto normativo, então, seria abstrato. 15

A definição do que seja princípio, em oposição à regra, ou mesmo à norma, não é tarefa fácil de se fazer. Alexy concebeu princípios e regras como espécies do gênero norma, sendo que os princípios seriam “normas com grau de generalidade relativamente alto”. 16 Seriam “mandamentos de otimização”, ou seja, serviriam para ordenar que algo fosse realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

Para Dworkin, a diferença entre princípio e regra seria de natureza lógica: “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.” 17 Princípios, por outro lado, teriam uma “dimensão do peso”. Exemplos típicos de regras seriam as contidas na lei de trânsito, ou mesmo nas leis processuais. 18

Josef Esser, por sua vez, ao criticar a doutrina moderna que tem introduzido na dogmática grande quantidade de princípios, partiu do pressuposto de que o princípio não seria uma regra, ou uma instrução (Weisung), mas sim “fundamento, causa, critério e justificação da instrução, vale dizer, o princípio já se encontra incluído na instrução, determinando a posição desta dentro do conjunto do ordenamento.” 19

Nesse sentido, e em crítica à concepção positivista de princípio de Alexy, posicionou-se Lenio Streck ao afirmar que é por meio dos princípios que se torna possível encontrar o fundamento e o sustentáculo para a existência de uma resposta adequada a cada caso concreto. Para Streck, regras e princípios são ambos normas, mas coexistem necessariamente na medida em que um não subsiste sem o outro. 20 Integram-se para a solução da pendência jurídica em questão.

Carmen Nery, seguindo essa linha de pensamento, esclarece que os princípios “dão sentido às regras”, enquanto as regras são apenas a objetivação, a instituição do direito, que havia sido inspirado pelos princípios. 21

Mais importante e anterior à adoção de posição definitiva acerca da definição de princípios, regras e normas é entender que para a estruturação do sistema jurídico existe uma base, uma estrutura fundante, sobre a qual se ergue o arcabouço sistematizado de …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394402/capitulo-i-a-natureza-juridica-da-arbitragem-e-a-necessidade-de-coerencia-na-aplicacao-do-direito-pelo-tribunal-arbitral-arbitragem-e-poder-judiciario-ed-2020