Arbitragem e Poder Judiciário - Ed. 2020

Capítulo II. A Competência Arbitral – Kompetenz-Kompetenz

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II.1. Conceito de Kompetenz-Kompetenz (compétence-compétence)

Conforme é sabido, denomina-se competência os limites dentro dos quais os órgãos do Poder Judiciário, e também o Tribunal Arbitral, estão autorizados a exercer função jurisdicional. O exercício de sua função fora dos limites de sua competência acarreta ilegitimidade da função e, portanto, de eventual decisão proferida, uma vez que dada por juízo incompetente. 1

O princípio de competência para decidir acerca de sua própria competência, ou Kompetenz-Kompetenz, historicamente remonta à Alemanha. Inicialmente, tratava-se de poder dos árbitros de determinar sua própria jurisdição. Jan Paulsson considera o princípio inclusive como “característica fundamental da arbitragem moderna”. 2

Em refinada obra sobre o tema, Magali Boucaron-Nardetto discorre sobre os efeitos do princípio da compétence-compétence, termo adotado pela doutrina francesa, quais sejam: o positivo e o negativo. Salienta que, na doutrina alemã, o conceito foi inicialmente concebido a partir da soberania do Estado e da tripartição dos poderes, a fim de evitar que sobre a atividade do Judiciário pudessem incidir as forças do Executivo e do Legislativo. Nesse sentido, o princípio era aplicado ao poder do Judiciário de decidir acerca de sua própria competência, poder esse que se estendeu, posteriormente, aos árbitros. 3

Ao analisar a recepção desse princípio no ordenamento jurídico francês, menciona que a legislação da França foi alterada em 1980 e 1981 para fazer constar de seu texto de lei que o Tribunal Arbitral tem “competência prioritária” para decidir acerca de sua própria competência (efeito positivo do princípio). Ou seja, o juízo estatal deve, num primeiro momento, abster-se de analisar o caso ao qual incide convenção de arbitragem (efeito negativo do princípio) 4 .

No art. 1448 de seu Código de Processo Civil 5 , a França prevê a relação entre juízo arbitral e juízo estatal da seguinte maneira: se houver cláusula arbitral, o juiz não pode reconhecer sua própria competência ou, de ofício, sua incompetência. Antes da instituição do Tribunal Arbitral, somente pode analisar a cláusula arbitral caso ela seja manifestamente nula ou inaplicável. É dizer: 1) caso o Tribunal Arbitral já tenha sido constituído, cabe a ele decidir sobre sua própria competência, e o juízo estatal não pode (ainda) decidir acerca da arbitrabilidade; 2) se o Tribunal Arbitral ainda não tiver sido constituído, o juízo estatal, diante de cláusula compromissória, deverá se abster de decidir a questão 6 . Assim, o controle do Poder Judiciário sobre a arbitragem apenas ocorre após prolação da sentença arbitral. 7

Em 1985, com o intuito de ajudar os países membros a reformar e modernizar suas leis sobre arbitragem, a Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas (UNCITRAL) elaborou o que denominaram de Lei Modelo. A principal preocupação da comissão foi fornecer aos países membros lei harmônica sobre arbitragem, a fim de evitar o emaranhado da legislação local existente, muitas vezes composto de leis ultrapassadas e inapropriadas para a arbitragem internacional, o que poderia inviabilizar a utilização do instituto como mecanismo alternativo de solução de conflitos. Ademais, o foco era mudar o sistema de controle e supervisão dos tribunais locais em relação à arbitragem e fomentar a liberdade dos contratantes de se submeterem à arbitragem sem intervenção estatal. 8

Assim, a Lei Modelo prevê papel diminuto do Estado em questão de supervisão da arbitragem, permitindo aos países, no entanto, que pudessem escolher desenvolver os sistemas arbitrais que quisessem em seus respectivos ordenamentos jurídicos. Na maioria dos países membros da UNCITRAL, o resultado foi o de conceder ao Tribunal Arbitral o poder de decidir acerca de sua própria competência. 9

Para se adequar ao art. 16 da referida lei no que tange à competência do Tribunal Arbitral, a Alemanha alterou alguns artigos de seu Código de Processo Civil. 10 De acordo com Jan Paulsson, o artigo 16 da Lei Modelo dá aos árbitros o poder-dever de determinar o quanto a alegação de incompetência do Tribunal Arbitral justifica a interrupção da arbitragem. O dispositivo seria a pedra angular da Lei Modelo, inspiradora de legislação e jurisprudência no mundo todo. 11

Em suma, a Alemanha manteve hígida a previsão de que cabe ao Tribunal Arbitral decidir sobre sua própria competência, mas a relativizou, utilizando-se do Art. 6 da Lei Modelo da UNCITRAL para fazer constar no § 1032 do ZPO ( Código de Processo Civil alemão) que a decisão do Tribunal Arbitral é passível de revisão judicial, inclusive no curso da arbitragem. Isso porque o texto do § 1032 é explícito ao prever a possibilidade de o juízo estatal decidir acerca da alegação de nulidade, ineficácia ou impraticabilidade da convenção de …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394403/capitulo-ii-a-competencia-arbitral-kompetenz-kompetenz-arbitragem-e-poder-judiciario-ed-2020