Arbitragem e Poder Judiciário - Ed. 2020

Capítulo III. Diálogo Necessário Entre Jurisdição Estatal e Arbitral: Compreensão para Evitar Alguns Enganos

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III.1. Inexistência de hierarquia entre Poder Judiciário e Tribunal Arbitral

A primeira questão que se impõe analisar, ao pensar em eventual diálogo entre juízo estatal e juízo arbitral, como já foi exposto em item anterior deste trabalho, é o caráter jurisdicional que a lei conferiu ao Tribunal Arbitral. Isso porque ao conceber o árbitro como juiz de fato e de direito (LArb 18) e dar à sentença arbitral caráter de título executivo judicial (LArb 31), a lei estabelece os parâmetros em que a arbitragem, enquanto forma alternativa de solução de conflitos, será recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Conforme mencionado em item anterior, a arbitragem não se submete ao controle do Poder Judiciário. Pelo menos não ao controle prévio. As hipóteses de controle judicial da arbitragem se restringem à análise da pretensão anulatória de sentença arbitral feita, portanto, a posteriori. De acordo com o direito positivo vigente no Brasil, não há controle prévio, pelo Poder Judiciário, da regularidade da cláusula arbitral ou da competência do Tribunal Arbitral. Essas hipóteses – de controle judicial estatal de sentença arbitral – estão mencionadas em numerus clausus na LArb 32.

Atentamos, ademais, para o fato de que a disciplina dada pelo CPC 485, VII, a matéria da Kompetenz-Kompetenz pelo Tribunal Arbitral determina a extinção do processo judicial estatal sem resolução do mérito, quando o juiz acolher a alegação de convenção de arbitragem ou quando o Tribunal Arbitral afirmar-se competente para julgar o caso.

No mesmo sentido de que a arbitragem goza de autonomia para ser processada, não há que se falar, tampouco, em hierarquia entre Poder Judiciário e Tribunal Arbitral. Justamente por não haver controle prévio à atividade arbitral, o Tribunal Arbitral não se submete ao Poder Judiciário durante a existência do processo arbitral e, após seu término, somente nas hipóteses elencadas em numerus clausus na LArb 32. 1

A jurisdição exercida pelo Tribunal Arbitral tem caráter privado, porquanto sua investidura é dada pelas partes signatárias da convenção de arbitragem. Já a jurisdição exercida pelo Poder Judiciário decorre de previsão constitucional, da tripartição dos Poderes da República e da ideia de pesos e contrapesos.

Nesse sentido, conforme ensina Julian Lew, é essencial reconhecermos que, ao convencionar resolver eventual litígio por meio de arbitragem, as partes necessariamente escolheram não submeter determinada questão à jurisdição estatal. Assim, o juízo estatal somente deveria ser envolvido na arbitragem em casos específicos para assisti-la e apoiá-la, sempre dentro de limites muito bem definidos, nunca exercendo seu poder para rever assuntos de mérito. 2 Nesse sentido segue também a jurisprudência pátria. 3

No mesmo sentido ensina Georges Abboud que, justamente em decorrência do princípio Kompetenz-Kompetenz, não pode o Poder Judiciário se imiscuir no processamento da arbitragem, exercendo controle prévio da atividade do árbitro. O Tribunal Arbitral é competente para decidir acerca de sua própria competência. Assim, por mais que o Tribunal Arbitral analise contrato nulo, ou que profira decisão nula, contra legem, ou mesmo contra constitutionem, ao Judiciário cabe apenas e tão somente processar e julgar, posteriormente ao encerramento da arbitragem, eventual ação anulatória de sentença arbitral.

A razão para tanto é clara: sentença arbitral embasada em lei declarada inconstitucional por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) carece de fundamentação, pois se baseia em fundamento que foi retirado do mundo jurídico. A decisão é, portanto, passível de ser anulada, por meio de ação anulatória de sentença arbitral, por deficiência em sua fundamentação, de acordo com a LArb 32, III, c/c LArb 26, II. 4

O ponto fulcral desse raciocínio, portanto, é que a atividade do árbitro, enquanto a arbitragem está em curso, não pode ser interrompida pelo Poder Judiciário. E é justamente de interrupção da atividade do árbitro que se trata em muitos casos em que se suscita conflito de competência entre juízo estatal e juízo arbitral. O que se observa, na prática, é a tentativa da parte de evitar decisão arbitral que julga viciada socorrendo-se do Poder Judiciário na esperança de evitar julgamento que lhe coloque em mora.

A decisão arbitral, seja ela interlocutória, prolatada por meio de sentença parcial, seja ela definitiva, obriga as partes. E como não há recursos nem outras instâncias no processo arbitral, muitas vezes a parte, inconformada com a decisão do Tribunal Arbitral, questiona o teor da decisão no Judiciário, na esperança de obter, durante o andamento da arbitragem, decisão diferente da do Tribunal Arbitral, que lhe favoreça. Como não pode o fazer na forma de recurso, suscita conflito de competência entre jurisdição estatal e jurisdição arbitral, como se pudesse, no meio da arbitragem, questionar a competência do Tribunal Arbitral, que por óbvio já havia se declarado competente para julgar a matéria em questão.

A decorrência lógica do princípio Kompetenz-Kompetenz e, portanto, da natureza jurisdicional da arbitragem é, como já salientamos em item anterior, o fato de que a decisão do Tribunal Arbitral tem eficácia equivalente à das sentenças judiciais, adquirindo, com isso, força de coisa julgada. Se suas decisões puderem ser revistas a todo momento durante o curso da arbitragem pelo Poder Judiciário, isso significa que o árbitro não tem competência.

É justamente porque o sistema jurídico dá à arbitragem natureza jurisdicional, paralela à jurisdição estatal (e não hierarquicamente subordinada a ela), e lhe garante competência para determinar sua própria competência que a atividade do árbitro não pode em hipótese alguma, durante o curso da arbitragem, ser submetida ao controle do Poder Judiciário. O que ocorre, de maneira coesa e coerente com o sistema jurídico pátrio, é a função garantidora da ordem pública, exercida pelo Poder Judiciário, nas hipóteses previstas em lei. 5

Em decorrência de tudo o quanto foi dito, a princípio não existe (nem poderia existir) conflito de competência entre Poder Judiciário e Tribunal Arbitral. E muito menos interrupção da atividade do árbitro, pelo Poder Judiciário, no curso da arbitragem. O que pode haver são situações em que se faz necessário o diálogo entre Juízo Arbitral e Juízo Estatal.

Para efeitos práticos, trataremos de algumas dessas situações, que nem de longe devem ser consideradas rol taxativo, de questões a ensejarem diálogo entre Judiciário e Arbitragem.

III.2. Carta arbitral como veículo de comunicação e instrumento de diálogo entre juízo estatal e juízo arbitral

Antes do Novo Código de Processo Civil, a comunicação oficial entre juízo estatal e juízo arbitral carecia de formalidade, sendo feita na maioria das vezes por ofícios. Porém, tanto o diálogo entre juízo estatal e juízo arbitral é necessário que o CPC 260, § 3º, acabou por instituir a carta arbitral como instrumento regular de comunicação e, portanto, veículo capaz de facilitar a cooperação entre um e outro, elencando, inclusive, requisitos para sua validade (os mesmos aplicados à carta de ordem, precatória e rogatória). 6

Assim, de acordo com o referido artigo, as cartas devem conter: I) a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II) o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III) a menção ao ato processual que lhe constitui o objeto; IV) o encerramento com a assinatura do juiz.

Em relação à carta arbitral, especificamente: I) por “indicação dos juízes” entende-se a apresentação da convenção de arbitragem, a identificação completa dos árbitros e sua aceitação para compor o Tribunal Arbitral; II) por “inteiro teor da petição” entende-se a Ordem Processual (ou sentença parcial) que determinou sua expedição; III) “menção do ato processual que lhe constitui objeto” significa a clara exposição do provimento que se espera obter do Poder Judiciário, cujo rol está elencado no CPC 69 e, em arbitragem, em geral consiste em medidas referentes ao cumprimento das medidas cautelares concedidas pelo Tribunal Arbitral (conforme LArb 22) e medidas que visem à implementação de medidas coercitivas. Como o Tribunal Arbitral não tem poder de imperium e, portanto, não pode coercitivamente impor seu cumprimento, essa é a principal função da carta arbitral; IV) “assinatura do juiz”, por óbvio, significa a assinatura de todos os membros do Tribunal Arbitral.

Importante reflexão que se impõe, nesse momento, refere-se ao teor e à forma da decisão arbitral a ser comunicada ao juízo estatal. Flávia Neves e Christian Lopes defendem que eventual decisão proferida pelo Tribunal Arbitral por meio de sentença parcial deverá ser objeto de ação de execução, de maneira que as decisões comunicadas via carta arbitral seriam somente aquelas exaradas por meio de Ordem Processual. 7

Ora, a LArb não faz menção a nenhum tipo de formalidade quanto à carta arbitral. E o CPC 69, ao tratar do pedido de cooperação e execução jurisdicional, menciona, em seu § 2º, VII, que os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir no estabelecimento de procedimento para “a execução de decisão jurisdicional”. A decisão a ser executada pelo juízo cooperante, portanto, ao que parece, pode ser emanada tanto por meio de Ordem Processual quanto por meio de sentença parcial.

Conforme lição de Cláudio Finkelstein e Asdrubal …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394404/capitulo-iii-dialogo-necessario-entre-jurisdicao-estatal-e-arbitral-compreensao-para-evitar-alguns-enganos-arbitragem-e-poder-judiciario-ed-2020