Disponibilidade Processual - Ed. 2019

1. O Princípio Dispositivo

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1.O princípio dispositivo

O princípio dispositivo é um dos mais antigos e duradouros princípios informativos e estruturantes do Direito Processual Civil ocidental. Foi um dos pilares fundamentais do ordo iudiciorum privatorum romano, 1 do processo dos povos germânicos, 2 do ordo iudiciarius do Direito Comum, 3 do processo europeu pós-Revolução Francesa, 4 do sistema adversarial do common law – especialmente o estadunidense 5 – e, em maior ou menor medida, foi consagrado e respeitado em praticamente todos os sistemas processuais ao longo da história. 6 Até mesmo nos regimes autoritários que se formaram no século XX, o princípio foi parcialmente preservado. Por isso é que, com razão, Guinchard, Chainais e Ferrand tratam o princípio dispositivo como um “princípio supralegislativo”, constituindo, ao lado das garantias de defesa, o “núcleo duro do direito processual”. 7

Várias máximas foram construídas pelos glosadores do Direito Comum, até hoje amplamente conhecidas e reproduzidas, para representar manifestações do princípio dispositivo. Entre elas, podem ser citadas: (a) nemo judex sine actore (“não há juiz sem autor”); (b) da mihi factum, dabo tibi jus (“dá-me os fatos que eu te dou o direito”); (c) judex judicet secundum allegata et probata partium (“o juiz julga segundo o que foi alegado e provado pelas partes”); (d) ne eat judex ultra petita partium (“não vá juiz além do que foi pedido pelas partes”); (e) ne procedat judex ex officio (“não proceda juiz de ofício”); (f) quod non est in actis non est in mundo (“o que não está nos autos não está no mundo”) etc. 8 Todas elas representam limitações ao exercício jurisdicional, em respeito a uma esfera de liberdade das partes no processo.

Contudo, foi apenas no início do século XIX que a doutrina alemã identificou “um dos critérios diretivos” da dinâmica processual e sistematizou o princípio dispositivo com a expressão Verhandlungsmaxime. 9

Verhandlungsmaxime significa, literalmente, “máxima da negociação” 10 e foi cunhada por Nikolaus Thaddäus Gönner, em seu Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses, em 1801. 11 Apesar de ser considerada uma expressão pouco feliz, 12 é largamente utilizada e serviu para traduzir a regra de que o objeto e o conteúdo do processo devem ser definidos exclusivamente pelas partes. 13 O juiz não pode inovar no processo e está sempre vinculado ao que lhe foi apresentado pela demanda e pela defesa. A ideia de negociação viria justamente desse controle que as partes teriam sobre o processo, ainda que supervisionado pelos tribunais, competindo-lhes reunir todo o material necessário ao julgamento, incluindo as provas à demonstração da veracidade de suas alegações. 14

À Verhandlungsmaxime Gönner contrapôs a Untersuchungsmaxime, que seria o “princípio da investigação judicial”, 15 pela qual o juiz assume poderes para atuar de ofício e de forma relativamente livre em busca da verdade real, ainda que se afastando da vontade manifestada pelas partes. 16

As Maximen de Gönner foram importantes historicamente porque revelaram o dualismo processual, isto é, os dois modelos processuais distintos que estavam vigentes àquela época: o modelo dispositivo clássico do Direito Comum, vigente em quase toda a Europa, e o modelo inquisitivo prussiano da AGO (Allgemeine Gerichtsordnung) de 1793, 17 fundado na busca oficiosa da verdade pelo juiz. 18 Nas décadas seguintes, as Maximen serviram como ponto de partida para o estudo e desenvolvimento do Direito Processual, a ponto de considerar-se a obra de Gönner como a mais antiga teoria geral do processo civil. 19

2.Os modelos processuais

Ao menos desde o início do século XIX, com a publicação da obra de Gönner, o Direito Processual é tradicionalmente dividido em dois modelos regidos por princípios antagônicos: o dispositivo e o inquisitivo. Embora seja muito difícil definir com objetividade cada um desses modelos, pois podem ser concebidos com diferentes variações de extensão e intensidade, ambos se referem essencialmente à divisão de poderes e atribuições entre partes e juiz na formação, no desenvolvimento e na conclusão do processo.

Inquirir vem do latim inquirere, que significa pesquisar, investigar. 20 A inquisitio foi uma criação carolíngia pela qual os agentes reais interrogavam os habitantes de uma área a respeito da ocorrência de determinados fatos. 21 Com o tempo, a expressão inquisidor passou a ser utilizada para denominar o juiz que assume uma posição ativa de investigador para a descoberta da verdade dos fatos.

A amplitude desse papel investigatório varia de acordo com cada sistema. Partindo-se de um tipo ideal, o juiz tem poderes instrutórios, tem poderes de gerenciamento processual, deve zelar para que o resultado do processo não seja afetado por desvios comportamentais das partes e, no extremo, pode até mesmo instaurar o processo de ofício e definir o seu mérito (como ocorria, p. ex., nos Tribunais da Inquisição). O processo inquisitivo é um processo assimétrico, pois coloca o juiz em posição de superioridade em relação às partes.

O modelo dispositivo, por sua vez, parte de duas premissas: (i) ninguém além das partes sabe o que é melhor para si, motivo pelo qual o processo, envolvendo interesses particulares, deve ser regido pela autonomia privada; (ii) o julgador não pode dar início ao processo nem participar da investigação dos fatos, sob pena de contaminar a sua imparcialidade e comprometer-se com determinada opinião ou tese. O juiz que instaura ou conduz de ofício um processo empreenderia naturalmente mais esforços para confirmar a tese aventada inicialmente do que para afastá-la. Ademais, o juiz que participa ativamente da instrução invariavelmente favoreceria uma das partes.

O modelo dispositivo é também denominado de acusatório em razão da dinâmica típica do processo penal, em que há um sujeito que acusa (Ministério Público) e outro que se defende (o réu). No processo civil, a premissa é a mesma: o juiz deve julgar uma pretensão formulada pelo demandante, e não criada de ofício por ele próprio. Proposta a demanda, desenvolve-se uma disputa, de certa forma, livre, entre as partes diante de um sujeito passivo, cuja função é essencialmente a de decidir. 22 O juiz não se envolve diretamente no desenvolvimento do processo, cumprindo-lhe permanecer equidistante dos polos processuais. A condução e gerenciamento do processo ficam sob responsabilidade das partes. Costuma-se dizer que o processo acusatório é um processo simétrico, pois não há ascendência entre os sujeitos processuais.

3.A bipartição do princípio dispositivo

O princípio dispositivo traduzia, em sua origem, a atribuição às partes da exclusiva iniciativa de instaurar e conduzir o processo. O fenômeno de publicização do Direito Processual Civil, porém, especialmente marcante ao longo do século XX, mas que se consolidou com a edição do Código austríaco em 1895, compeliu a doutrina germânica a desenvolver novas máximas para conciliar os modelos dispositivo e inquisitivo. Era preciso criar um sistema em que o exercício da demanda continuasse sob o domínio das partes, mas desse ao juiz mais poderes “na escolha dos meios de prova e, em geral, no acertamento dos fatos relevantes da causa”. 23

Esse movimento sceveratore, para utilizar a clássica expressão de Tito Carnacini, 24 passou a diferenciar a Verhandlungsmaxime da Dispositionsmaxime (ou Dispositionsprinzip), esta última radicada nas relações entre processo e direito material. 25 A Dispositionsmaxime representaria a liberdade que as partes têm de exercer, ou não, os seus direitos substanciais, motivo pelo qual o exercício do poder de ação com a consequente instauração do processo estariam inseridos no âmbito de disponibilidade do jurisdicionado. 26 O indivíduo não é obrigado a buscar a tutela jurisdicional – só o faz se assim for de seu interesse e de sua vontade.

Ocorre que as relações entre os dois princípios e o significado de cada um deles sempre foram muito controversos e as máximas acabaram sendo utilizadas pela doutrina para designar fenômenos distintos. 27 Ora a Dispositionsmaxime era utilizada para referir-se à própria disponibilidade do direito material refletida no processo, ora era utilizada para tratar da disponibilidade dos atos processuais das partes, do controle da relação processual etc. 28

Independentemente do conceito atribuído a cada uma das máximas, o fato é que a divisão do princípio dispositivo foi amplamente recepcionada pela doutrina em toda a Europa continental. O princípio dispositivo passou a receber as mais diversas concepções, ora referindo-se à demanda, ora referindo-se à atividade instrutória, ora sendo simplesmente rejeitado no “processo moderno” (v. Capítulo Segundo). Tornou-se usual referir-se a princípio dispositivo material, que seria a disponibilidade da demanda, e princípio dispositivo formal, que seria a disponibilidade da instrução. 29

4.As concepções tradicionais do princípio dispositivo

O princípio dispositivo envolve as mais basilares linhas diretivas do processo e serve como guia para definir a divisão de atribuições entre juízes e partes. É natural, portanto, que o seu tratamento seja especialmente influenciado pelas concepções ideológicas e formas de conceber o Direito Processual de cada jurista, motivo pelo qual inexiste linearidade doutrinária. A expressão é utilizada para traduzir fenômenos processuais variados com abrangência também variada. Ainda assim, é possível identificar ao menos três grandes grupos doutrinários.

(i) O primeiro, decorrente da sistematização inicial do princípio no início do século XIX, utiliza a expressão para traduzir o sistema processual em que a iniciativa da instauração e condução do processo é conferida às partes. 30 O princípio dispositivo seria, em certa medida, sinônimo de modelo dispositivo de processo e, em muitos casos, é equiparado a um processo inteiramente controlado pelas partes. O modelo dispositivo remeteria à antiga noção de processo como “coisa das partes” (Sache der Parteien). 31

(ii) O segundo, com forte presença na doutrina alemã clássica da primeira metade do século XX, define princípio dispositivo como o monopólio das partes na introdução da “matéria litigiosa” no processo, compreendendo tanto a disponibilidade da demanda quanto a disponibilidade de fatos e provas. 32 Goldschmidt era muito claro ao defender que o princípio dispositivo “supõe que no Direito Processual Civil pesa sobre as partes o ônus de proporcionar os fundamentos da sentença mediante seus atos de postulação”. 33 No mesmo sentido, Adolf Schönke afirmava que princípio dispositivo significa:

[...] aquele que no processo civil atribui às partes a tarefa de estimular a atividade judicial e apresentar os materiais do processo. Os fatos não alegados pelas partes não podem ser levados em consideração pelo juiz; e como regra geral, tampouco [ele] pode produzir provas de ofício. 34

(iii) O terceiro, adotando o mencionado “movimento sceveratore” alemão (como denominado por Carnacini), separa o princípio que rege a iniciativa da instauração do processo do princípio que rege a iniciativa da condução e instrução do processo, com incontáveis variações.

No Brasil, é bastante comum referir-se à inércia jurisdicional e ao monopólio do exercício da ação como “princípio da iniciativa das partes”, segundo o qual “cabe à parte a iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional”. 35 Também decorreriam desse princípio a …

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24 de Maio de 2022
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