Disponibilidade Processual - Ed. 2019

2. A Publicização do Processo e a Derrocada do Princípio Dispositivo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1.A summa divisio público-privado

A summa divisio público-privado é uma das mais antigas e, até hoje, mais importantes classificações jurídicas. Desde a Grécia Antiga já se diferenciavam as ações relativas à organização das Cidades-Estado das demais ações de interesse privado. 1 No Direito Romano clássico (século I a.C.), Cícero propôs a divisão do Direito de acordo com a fonte normativa. Seriam públicas as normas derivadas das leis, das consultas ao Senado e dos tratados; seriam privadas as normas derivadas de atos praticados por pessoas privadas (tabulae, pactum conventum e stipulatio). 2

Foi no Direito Romano pós-clássico, porém, que a summa divisio adquiriu feições verdadeiramente científicas e moldou-se à forma atualmente concebida. Escreveu Ulpiano no século III d.C.: “O jus publicum é o que diz respeito ao estado da coisa romana, o jus privatum à utilidade dos particulares: há, com efeito, coisas de utilidade pública, outras de utilidade privada”. 3

A distinção de Ulpiano foi calorosamente recepcionada nos séculos seguintes, tendo servido como parâmetro para os redatores do Digesto e das Institutas. A summa divisio passou a ser a mais importante divisão do Direito, ainda que o Direito Privado tenha recebido, até a criação do Estado Moderno, maior atenção do legislador. 4

Atualmente, de um modo bastante geral, pode-se dizer que o Direito Público é o “conjunto de normas específicas” que regula “a organização, o funcionamento e a ação de instituições públicas para lhes permitir perseguir a realização do interesse público”, 5 enquanto o Direito Privado regula “as relações entre particulares”. 6

Para os países com sistema dualista, como o Brasil, a classificação é de grande importância, pois o regime jurídico de direito público é diferente do regime jurídico de direito privado. 7 Entre várias peculiaridades, merece destaque o fato de que o regime jurídico de direito público é pautado pela regra da legalidade e pela indisponibilidade do interesse público, ao passo que o regime jurídico de direito privado é pautado pela regra da licitude e, em geral, pela disponibilidade dos interesses privados.

Salvo casos específicos que se encontram em uma zona intermediária, a distinção entre os regimes não costuma causar dificuldades. De um lado, atos praticados pela Administração Pública direta (lícitos ou ilícitos), relações tributárias, serviços públicos, processos legislativos, processos eleitorais, processos licitatórios, concessões etc. costumam ser regidos pelo regime de direito público, não obstante a Administração possa submeter-se ao regime de direito privado em determinadas situações previstas em lei. 8 De outro lado, as relações entre particulares em geral (como definido por Barrière), tais quais celebração de negócios jurídicos, constituição de pessoas jurídicas de direito privado, discussões sobre propriedade particular, posse, direitos sucessórios etc., são regidas pelo regime de direito privado.

2.Os problemas da aplicação da summa divisio ao processo civil

A summa divisio perde boa parte da clareza quando transposta ao Direito Processual Civil. Se é verdade que a jurisdição é uma atividade, uma função e um poder do Estado com indiscutíveis finalidades públicas, também é verdade que o processo (no sentido amplo de “realidade fenomenológica”; 9 ou, mais precisamente, jurisdição) é, sobretudo, um instrumento posto à disposição do particular para que, em substituição à autotutela, possa encontrar um caminho legítimo à satisfação de seus direitos e interesses. E se é verdade que a atividade jurisdicional possui escopos públicos, e que as decisões judiciais muitas vezes projetam-se para fora do processo (na criação de precedentes, p. ex.), também é verdade que, na grande maioria dos casos, os interesses direta e imediatamente em jogo são exclusivamente privados. É o que ocorre desde causas mais simples, como uma indenização por acidente de trânsito, até causas mais complexas envolvendo disputas societárias, negócios atípicos ou redes contratuais.

Mesmo quando o Poder Público é de alguma forma parte no processo, é frequente que seja um interesse privado o elemento justificador de toda a movimentação da máquina jurisdicional. Servem como exemplos a ação de nulidade de ato administrativo proposta pelo particular, a ação de responsabilização do Estado pela pessoa lesada ou a ação de condenação do Estado a prestar um serviço público em benefício de dado indivíduo. Até mesmo na desapropriação judicial, o interesse que justifica a movimentação da máquina judiciária é privado, pois é a validade de um ato de expropriação patrimonial do particular e o valor da indenização que lhe é devida que estão em jogo. Ainda que o regime de direito material seja o de direito público, são poucos os casos em que estará descartado o interesse privado. 10

A tudo isso deve ser acrescida a imprescindível função exercida pelo Direito Processual – e pelo devido processo legal – no Estado de Direito: racionalizar a atividade jurisdicional e domesticar o exercício do poder. Como toda garantia jurídica, o devido processo legal é, de um lado, uma autolimitação que o Estado se impõe ao exercício de seu poder jurisdicional (dimensão subjetiva) e, de outro, é um instrumento técnico-jurídico para a tutela da pessoa, para a tutela de seus direitos, faculdades e poderes (dimensão objetiva). Essa função primária do Direito Processual é evidentemente de interesse público, mas assim o é precisamente porque serve como garantia do indivíduo contra o exercício arbitrário do poder estatal.

3.Privatismo e publicismo no processo civil

A tensão entre publicismo e privatismo acompanhou todo o desenvolvimento histórico do Direito Processual. Desde o processo romano já se percebe um claríssimo movimento pendular entre público e privado, alternando-se entre sistemas processuais controlados pelas partes e sistemas processuais controlados pelo Estado.

Esse embate ficou ainda mais evidente com a emancipação do Direito Processual do Direito Material e a aquisição do status de ciência autônoma. Desde o século XIX, as principais discussões processuais estiveram, de alguma forma, relacionadas com a prevalência de interesses privados ou públicos. A evolução da teoria da ação, a sistematização dos pressupostos processuais, a função atribuída à jurisdição e ao processo, os limites aos poderes judiciais, o gerenciamento processual pelo juiz, os poderes instrutórios, os desdobramentos do iura novit curia, a feição instrumental do processo, as relações entre tutela jurisdicional e verdade dos fatos e, mais recentemente, a possibilidade de acordos processuais entre as partes ou a extensão, ou não, dos limites objetivos da coisa julgada. Todas essas polêmicas, entre muitas outras, estão relacionadas com a forma como se compreende o Direito Processual, com os fins atribuídos à jurisdição e com o papel que se confere ao juiz e às partes no processo.

O embate entre público e privado criou uma dicotomia na doutrina processualista contemporânea, desenvolvendo-se o que se denominou de corrente ‘privatista’ e corrente ’publicista’.

De modo bastante resumido, e por ora incompleto, pode-se dizer que a corrente chamada inadequadamente de ‘privatista’ (autointitulada, de forma mais apropriada, garantista) considera que algumas concepções da doutrina contemporânea majoritária reflete a ideologia totalitária-fascista que dominou a primeira metade do século XX, bem como as concepções autoritárias e paternalistas próprias do pensamento socialista. Nesse sentido, os seus adeptos refutam o ativismo judicial e o aumento dos poderes dos juízes, incluindo a iniciativa instrutória, e defendem um processo isonômico que resgate a importância que as partes tinham no ordo iudiciarius, privilegiando sempre o contraditório. 11

A corrente ‘publicista’ (expressão também inadequada) parte da premissa de que a eventual disponibilidade do direito material objeto do processo não implica a disponibilidade do instrumento estatal posto à disposição da sociedade para realização desse direito. Em outras palavras, o processo é, acima de tudo, um instrumento do Estado, e não das partes. Os fins públicos a serem alcançados pela jurisdição sobrepõem-se aos interesses privados que as partes possam ter. 12 O Estado é considerado o “único titular da função jurisdicional, que se serve do processo como instrumento para garantir a efetividade dessa função”. 13 Entre os escopos atribuídos à jurisdição estão a pacificação social, 14 a busca da verdade material 15 e a concretização do direito objetivo (l’attuazione dela legge). 16 Daí ser perfeitamente admissível a majoração dos poderes do juiz na condução e gerenciamento do processo, sobretudo na fase instrutória, o qual, na condição de sujeito imparcial, é quem deve garantir a busca da verdade e a obtenção de uma sentença justa. 17

4. O processo civil contratual do ordo iudiciorum privatorum e a publicização do processo no Império Romano

O processo civil romano caracterizou-se por dois “estágios evolutivos” 18 : o estágio do ordo iudiciorum privatorum, compreendendo o período das ações da lei e o período formular, e o estágio da extraordinariacognitio. 19 Esses períodos não foram estanques e em muitos momentos conviveram ou até mesmo se sobrepuseram. 20 Ainda assim, a passagem do ordo iudiciorum à extraordinaria cognitio representou a passagem de um processo essencialmente “privatista”, de natureza contratual, estruturado e impulsionado pelas partes e julgado por um representante do povo romano, 21 a outro publicista, fundado no oficialismo, legitimado pela emanação de poder do Imperador e controlado por agentes públicos hierarquicamente organizados. 22

O ordo iudiciorum privatorum vigeu por cerca de mil anos, acompanhando Roma desde a sua fundação até o século IV de nossa era. 23 A principal característica daquele sistema processual era a existência de duas fases procedimentais. A primeira, chamada in iure, desenvolvida perante um representante do poder público, o pretor (ou magistrado), tinha como objetivo constituir a litiscontestatio – um contrato formal pelo qual autor e réu submetiam-se à decisão judicial e atestavam existir entre eles uma controvérsia, a lis – e verificar se a causa tinha condições de ser remetida para julgamento. 24 A segunda, chamada apud iudicem (in iudicio), era a fase de instrução e julgamento perante o juiz (essencialmente o iudex, mas algumas causas eram julgadas por tribunais e composições colegiadas), 25 um representante popular nomeado pelo pretor com a participação das partes. 26

Não existe consenso na doutrina sobre as razões dessa bipartição. Prevalecem as teorias de que (i) se tratava de um resquício da tradição primitiva de resolução de conflitos pela via arbitral e (ii) de que seria uma “reação democrática contra a excessiva autoridade dos reis”. 27 De uma forma ou de outra, a natureza contratual do processo era um “princípio fundamental” do ordo iudiciorum. 28 Todo o processo girava em torno da litiscontestatio, cuja formação exigia a presença de ambas as partes perante o pretor. 29 Como ensina Leopold Wenger, não havia citação ficta:

o princípio constitucional-republicano de que apenas pode julgar o cidadão chamado por cidadãos para julgamento exclui qualquer ficção de formação de uma litiscontestatio [...] Sem um réu, a litiscontestatio não pode ser formada; aqui, portanto, é negada qualquer possibilidade de efetiva influência direta pelo pretor. 30

Justamente por causa desse “princípio constitucional-republicano” a que se refere Wenger, a citação era um ato privado de responsabilidade exclusiva do demandante. 31 Nos primórdios do ordo iudiciorum, competia ao autor, além de citar o réu, conduzi-lo perante o pretor, coercitivamente se necessário (Lei das XII Tábuas, Tábua Primeira, 2 e 3). 32 No período clássico, o processo iniciava-se pela editio formula, que era uma comunicação prévia da intenção do demandante de instaurar o processo, com a vantagem de permitir ao réu um tempo de preparação ao processo. A citação continuou a ser de responsabilidade do demandante, mas se proibiu o uso da força em caso de recusa de comparecimento do demandado perante o pretor, a qual foi substituída por outras medidas coercitivas. 33

Também na fase in iure, como já mencionado, era definido o juiz que julgaria a causa nos limites da litiscontestatio (e da lis). Em razão da natureza contratual do processo, o juiz era escolhido de comum acordo pelas partes e pelo pretor. Se o juiz fosse recusado por uma das partes ou pelo pretor, outro seria escolhido, preferencialmente de uma lista oficial pública. 34

No período formular, que se desenvolveu sobretudo entre 17 a.C. e o século III, cumpria ao pretor (in iure) outorgar às partes uma fórmula escrita com a afirmação da ação do autor e as defesas do réu para julgamento pelo juiz (in iudicio). Essa fórmula era um “comando do magistrado dirigido ao juiz, solicitando a ele que decida por julgamento uma controvérsia particular” 35 e tinha até quatro elementos. O mais importante e sempre presente era a intentio, a qual indicava qual era a pretensão do autor – ou seja, qual era o mérito do processo. Além dela havia a demonstratio, que era a causa de pedir; a adiudicatio, que permitia ao juiz adjudicar a coisa a uma das partes (inventário e partilha, p. ex.); e a condemnatio, 36 que dava ao juiz poder para condenar ou absolver o réu. 37 Embora outorgada pelo pretor, o conteúdo dessa fórmula era estabelecido com a participação das partes. 38

Instituída a litiscontestatio e formalmente instaurado o processo, passava-se à fase seguinte perante o juiz (in iudicio) para que fossem ouvidas as alegações das partes, produzidas as provas e então proferida a sentença. 39

Um aspecto importante dessa fase do processo romano, intrinsecamente vinculado à natureza contratual do processo e que demonstra o absoluto respeito à manifestação de vontade das partes, é que, se o valor pleiteado pelo autor tivesse sido estabelecido na litiscontestatio, o juiz não poderia dar nem mais nem menos do que foi pedido. Não havia, portanto, procedência parcial do pedido. Se o pedido fosse de condenação em quantia incerta, a fórmula poderia deixar ao juiz a fixação do valor devido, mas se o pedido fosse de condenação em quantia certa, o quantum era indicado na fórmula e o iudex poderia apenas condenar o réu naquele valor ou absolvê-lo por qualquer outra razão, incluindo o excesso de pedido. 40 A lis (lide) formada na litiscontestatio proibia o juiz de decidir em sentido diverso do que nela ficou estabelecido.

A decisão do iudex, a sententia, a exemplo do que ocorre na arbitragem moderna, era única e definitiva. O juiz era um representante do povo e decidia em nome do povo na condição de cidadão livre. Não havia recurso contra a decisão, pois não havia um iudex hierarquicamente superior a outro iudex. 41 Aquela era a “primeira e única instância” de julgamento. 42 43

Esse modelo de processo bifásico e contratual do ordo iudiciorum foi paulatinamente abandonado ao longo do Império Romano e substituído pela extraordinaria cognitio (ou cognitio extra ordinem), momento em que começam a ser edificadas as fundações do processo civil moderno: publicístico e pautado pela autoridade de um agente estatal. 44

Duas razões foram decisivas para a significativa alteração do sistema processual. Em primeiro lugar, o Imperador passou a concentrar em si todos os poderes públicos, incluindo o poder jurisdicional. Assim, o poder jurisdicional, antes fragmentado entre representantes do povo e legitimado por um contrato celebrado entre as partes, passa a ser exercido como manifestação da vontade e da autoridade do Imperador. 45 O Império Romano assume para si a função de distribuir justiça e realizar o Direito, e a legitimação contratual da jurisdição privada cede espaço a um poder vertical exercido pela autoridade suprema – fenômeno não muito diferente, feitas …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394436/2-a-publicizacao-do-processo-e-a-derrocada-do-principio-dispositivo-disponibilidade-processual-ed-2019