Disponibilidade Processual - Ed. 2019

4. A Disponibilidade da Ação e da Demanda

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1.Princípio dispositivo, inércia jurisdicional e ação

A jurisdição é inerte e só age quando provocada, nos limites em que provocada. Ninguém é obrigado a buscar o Estado para que tutele um direito ou um interesse. Só o faz se assim for da sua vontade. Essa fundamental regra do processo civil está positivada no art. do NCPC (“O processo começa por iniciativa da parte”) e no art. 141 do mesmo Código (“O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”). A inércia jurisdicional era um dogma absoluto do Direito Romano, pois apenas o que fazia parte da litiscontestatio poderia ser analisado pelo judex, e foi consagrada no Direito Comum (nemo judex sine actore; judex judicet secundum allegata partium; ne eat judex ultra petita partium etc.).

Ao menos na teoria, a inércia jurisdicional na instauração do processo é amplamente respeitada nos mais diversos ordenamentos jurídicos, sejam eles liberais, sejam autoritários. Até mesmo Códigos de Processo redigidos com a declarada intenção de restringir o princípio dispositivo preservaram a inércia jurisdicional. Era o caso, p. ex., do CPC brasileiro de 1939, cujo art. 4º dispunha que “O juiz não poderá pronunciar-se sobre o que não constitua objeto do pedido, nem considerar exceções não propostas para as quais seja por lei reclamada a iniciativa da parte”; e era o caso do CPC soviético de 1964, cujo art. estabelecia que o juiz só era “investido da cognição da causa” depois de proposta a demanda pelo interessado. 1

A inércia jurisdicional é, sem nenhuma dúvida, a mais importante consequência do princípio dispositivo e, como já foi exposto, radica em três fundamentos essenciais (Capítulo Primeiro, n. 7, citado anteriormente): (i) protege a autonomia privada e o direito à autodeterminação do indivíduo; (ii) preserva a imparcialidade do juiz, evitando a sua vinculação a determinado resultado do processo; e (iii) proporciona segurança jurídica às partes, que sabem exatamente quais são as possíveis consequências do processo.

Inerte a jurisdição, concede-se ao jurisdicionado a possibilidade de provocá-la e colocá-la em funcionamento. É o que se convencionou chamar de ação.

A ação é o instituto processual fundamental. Todo o processo romano foi estruturado sobre as actiones e sobre a confusão entre actio e direito material. Mais recentemente, a polêmica sobre o conceito da actio romana foi um dos eventos decisivos para o surgimento da ciência processual autônoma e, nas décadas seguintes, o desenvolvimento do conceito de ação foi a mola propulsora ao desenvolvimento do Direito Processual. Praticamente todo processualista refletiu e escreveu sobre a ação, dando-lhe contornos e características próprias. A ação já foi considerada o direito potestativo para a atuação da vontade da lei (teoria concretista), 2 o simples poder (ou ‘direito’) de romper a inércia jurisdicional e formular uma pretensão (teoria abstrata), 3 o direito a uma sentença de mérito (teoria eclética), 4 o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, 5 o conjunto dos atos postulatórios das partes ao longo do processo, 6 um direito complessivo de todos os poderes processuais das partes 7 etc.

Neste trabalho opta-se pela concepção mais simples, singela e abstrata que se pode ter da ação: um poder abstrato (ou “prerrogativa legal”) 8 que todas as pessoas têm de romper a inércia jurisdicional, formular uma pretensão ao Estado e instaurar um processo judicial. 9 O direito da parte a uma sentença de mérito, o direito a uma prestação jurisdicional efetiva, e quaisquer outros direitos, faculdades e garantias que os jurisdicionados possam ter em decorrência do devido processo legal não fazem parte da ação; são outros institutos jurídicos com suas próprias características e finalidades. 10

De todo modo, independentemente do conceito de ação adotado, o que importa aqui é saber que a inércia jurisdicional só pode ser rompida por uma manifestação de vontade nesse sentido. Essa manifestação de vontade é exercida pela demanda, o ato jurídico que tira o Estado-jurisdição de sua inércia e instaura o processo. 11

2.Princípio dispositivo e demanda judicial

A demanda judicial é o ato jurídico voluntário pelo qual a parte exercita o seu poder de ação e deduz ao Estado-jurisdição uma pretensão jurídica a ser satisfeita. 12 A formulação de uma pretensão é a razão de ser da demanda judicial, o seu elemento central e nuclear. 13 Sem pretensão, a demanda é um ato jurídico inexistente, um nada sob o ponto de vista do Direito: “sem pretensão, não há demanda judicial”. 14

Além da pretensão, materializada no pedido, a demanda é composta de outros dois elementos: as partes do processo e a causa de pedir, que é o fundamento da pretensão do demandante. Assim, toda demanda judicial tem três elementos essenciais: um subjetivo – as partes – e dois objetivos, a causa de pedir e o pedido. 15 É o que dispõe o art. 337, § 2º, do NCPC, com redação idêntica à do art. 301, § 2º, do CPC/73: “uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. 16 Esses três elementos são denominados tria eadem (eaedem personae, eadem causa petendi e eadem res) e são eles os responsáveis pela identificação da demanda. 17 É pela análise desses três elementos que se constata a existência de litispendência ou coisa julgada. Sendo idênticos os três elementos, a demanda está sendo repetida pelo demandante e deverá ser rejeitada pelo Estado-juiz sem análise do mérito. Havendo alteração de um desses elementos, então há outra demanda que, preenchidos todos os pressupostos processuais, deverá ser julgada.

A propositura da demanda gera ao menos seis efeitos jurídicos de grande importância: (a) provoca a jurisdição, instaura o processo (no caso da demanda inicial) e define os limites da atuação jurisdicional; (b) impõe ao Estado o dever de dar uma resposta ao jurisdicionado; e se preenchidos os pressupostos processuais, obriga o Estado-jurisdição a se manifestar sobre a pretensão do demandante; 18 (c) constitui em mora o devedor; (d) induz litispendência; (e) interrompe a prescrição; (f) torna a coisa ou o direito litigiosos. Os últimos quatro efeitos dependem da citação válida do demandado (art. 240 do NCPC).

3.Princípio dispositivo e o mérito do processo

Todo processo possui um objeto, que é a razão pela qual ele existe e se desenvolve. Esse objeto, também denominado mérito, é aquilo que o demandante espera receber do Estado, aquilo que ele pretende com o processo, o motivo pelo qual ele rompeu a inércia jurisdicional e formulou a sua demanda. Sob o ponto de vista jurisdicional, o mérito é aquilo que o Estado-juiz deve necessariamente julgar de modo definitivo, dando uma resposta positiva ou negativa ao demandante.

Considera-se mérito, portanto, a pretensão processual 19 deduzida pelo demandante na fase postulatória pelo pedido. 20 Com menor rigor técnico, mas sem nenhum prejuízo concreto, pode-se dizer que o mérito é o pedido formulado pelo demandante. 21 É mérito tanto a pretensão processual deduzida pelo autor na petição inicial quanto a pretensão processual deduzida pelo réu em sua reconvenção. Se houver sucessivas reconvenções, haverá sucessivas ampliações do mérito.

O conceito de mérito como pretensão processual é antigo na doutrina alemã, 22 mas foi apenas recentemente recepcionado entre nós. A pouca atenção dada ao instituto pela doutrina brasileira, que, a exemplo da italiana, tradicionalmente concentrou os seus estudos na ação e na demanda, 23 certamente contribuiu para o seu desenvolvimento tardio.

Por muito tempo equiparou-se o mérito à lide, em um evidente resquício da superada litiscontestatio romana e, principalmente, da lis que ela estabelecia. O CPC/73 a todo instante referia-se a “julgamento da lide” (arts. 5º, 126 e outros), “decidir a lide” (arts. 47, 128 e outros), “julgamento antecipado da lide” etc. No entanto, ainda na primeira metade do século passado Calamandrei já havia demonstrado que a lide era um conceito sociológico com pouco utilidade ao Direito Processual. 24 Nenhum juiz julga “lides”, mas pedidos formulados por alguém que demanda; 25 nenhum processo é instaurado sem que seja deduzida uma pretensão clara e expressa pelo demandante. 26 Ciente disso, a doutrina, capitaneada por Liebman, até tentou, em vão, corrigir o instituto e criar uma “lide processual”, que seria o litígio “depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz”. 27 Mas uma análise crítica da “lide processual” permite concluir que se trata de construção que decorre mais de um apego a um instituto milenar do que propriamente de uma necessidade científica.

Deve-se a Cândido Dinamarco a grande virtude de ter, entre nós, rompido com a confusão entre mérito e lide e permitido uma compreensão mais adequada do fenômeno. Como ensina o Mestre em trabalho clássico, mérito vem do verbo latino mereo, que significa “pedir, postular, exigir”; motivo pelo qual, etimologicamente, mérito “é a exigência que, através da demanda, uma pessoa apresenta ao juiz para exame”. 28

O mérito é, portanto, a pretensão processual deduzida na demanda por meio do pedido; é aquilo que o demandante espera obter com o processo. Não fazem parte do mérito, contudo, as questões de mérito, que são as questões fáticas e jurídicas relevantes ao processo e que servirão de fundamento ao julgamento do mérito. O mérito é o objeto do processo; as questões de mérito são o objeto de conhecimento do juiz. 29 Evidentemente, a causa de pedir de uma demanda é fundamental para individualizar, compreender e delimitar o pedido, inclusive para se estabelecerem os limites da atuação jurisdicional, mas não é o mérito propriamente dito; não é aquilo que o demandante pretende receber do Estado-jurisdição. 30 Para se chegar a essa conclusão, basta constatar que, formulados dois pedidos cumulados pelo demandante, ambos devem necessariamente ser analisados pelo Estado-jurisdição, sob pena de negativa de prestação jurisdicional. Contudo, se formulado um único pedido suportado por duas causas de pedir cumuladas, o acolhimento de uma delas basta ao julgamento de procedência do mérito. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o principio della ragione più liquida dos italianos: 31 i.e., o Estado-juiz pode fundar a sua decisão na razão mais líquida – mais evidente – ao julgamento do mérito (procedência ou improcedência), ainda que subverta a ordem lógica da cognição judicial. 32 Se a causa de pedir fosse o mérito do processo, o seu objeto, todas as causas cumuladas deveriam ser analisadas, por mais desnecessário que isso fosse. 33

4.Demanda e defesa

Tampouco integra o mérito a defesa do réu. Na dinâmica processual, o demandado adota sempre a mesma posição: reconhece a procedência ou resiste à procedência da pretensão do demandante. Essa resistência pode, é claro, adotar as mais variadas formas: pode voltar-se contra a validade do processo (exceções processuais), pode limitar-se a rejeitar a legitimidade da pretensão deduzida pelo autor pela negativa dos fatos ou da consequência jurídica que lhes foi atribuída, pode admitir os fatos constitutivos alegados, mas deduzir novos fatos que de alguma forma impeçam o acolhimento do pedido. Contudo, salvo quando reconvém ou denuncia a lide, e então se torna um autêntico demandante, o réu nada pede para si. 34 Como resumiu com precisão Ricardo de Barros Leonel, o demandado “impede, não pede”. 35 Por isso, o julgamento de improcedência não é uma concessão de tutela ao demandado, mas a negativa de tutela ao demandante. 36

Nada disso implica desvalorizar ou reduzir a posição do demandado. O devido processo legal pressupõe que ambas as partes tenham igualdade de condições para influenciar o convencimento judicial, exercendo plenamente as garantias inerentes ao contraditório e à ampla defesa. Deve existir, sem nenhuma dúvida, simetria entre demandante e demandado no processo. Ademais, venho defendendo há algum tempo que a motivação das decisões judiciais deve enfrentar todas – e não menos do que todas – as alegações fáticas e jurídicas da parte sucumbente, seja ela demandante, seja demandada. 37

Contudo, valorizar o demandado não pode acarretar a alteração e a desnaturação da sua posição no processo. A defesa não é um ato autônomo e não tem nenhuma autonomia diante da demanda; “não se pode conceber uma defesa senão em razão da existência de uma demanda, e em relação a ela”, pois “é a demanda que suscita a defesa”. 38 Por mais importante que seja a defesa, ela não compõe o mérito do processo. A decisão judicial é uma resposta à pretensão do demandante, positiva ou negativa. Todas as alegações da parte demandada devem ser levadas em consideração para acolher ou rejeitar o pedido do demandante, mas são analisadas e resolvidas na motivação da decisão judicial, e não em seu dispositivo. Nesse sentido, ao tratar das “defesas de mérito” do demandado, o Código de Processo Civil francês dispõe em seu art. 71: “Constitui uma defesa de mérito toda alegação que objetive rejeitar, como injustificada, após o exame do mérito do direito, a pretensão do adversário”. 39 Não importa qual é a alegação; o objetivo dela é sempre a rejeição da pretensão do demandante. Justamente por isso é que Montero Aroca et al ensinam que a resistência do demandado faz parte do “objeto do debate” do processo, mas não é o objeto do processo. 40 Ou, para utilizar a nomenclatura de Dinamarco, o réu apresenta questões de mérito que compõem apenas o objeto de conhecimento do juiz. 41

Alguma dúvida poderia existir quanto às exceções substanciais, os chamados contradireitos que são atribuídos pelo ordenamento ao devedor. 42 A principal diferença das exceções substanciais para as objeções (pagamento, inexistência do débito etc.) é que, no plano material, as exceções são exercidas e podem, inclusive, ser renunciadas. Explicava Pontes de Miranda que a exceção “não corta, não objeta; a sua eficácia afirma-se, e a outra eficácia [do direito, da pretensão], em virtude disso, fica encoberta”. 43 São exemplos normalmente dados, entre outros, a prescrição, a exceção de contrato não cumprido e a compensação.

Na visão concretista de Chiovenda, essas exceções eram um “direito potestativo direto à anulação da ação”, o qual dependia sempre da iniciativa do demandado. 44 Assim, o titular do direito tinha a ‘ação’ e o obrigado tinha a sua ‘exceção substancial’, a qual seria por ele “exercida” tanto quanto a ação do credor. A ação sujeita à exceção encontrar-se-ia em um “estado de pendência; o qual se resolve a favor da ação quando a exceção não é exercida; resolve-se contra a ação no caso contrário”. 45

Superado o concretismo entre direito material e processo, 46 as exceções substanciais são atualmente compreendidas como uma “situação jurídica ativa – situação de vantagem – exercida como reação ao exercício de um direito”. 47

De acordo com Fredie Didier Jr., o exercício de um contradireito amplia o mérito do processo, pois o réu acrescentaria “ao processo a afirmação de um direito que comporá o objeto litigioso da decisão. O juiz decidirá sobre a existência dessa contradireito; e a existência desse contradireito é, também, uma questão principal”. 48

Não parece ser assim. Ao invocar um contradireito, o réu não pede nada para si, não pede nenhuma tutela jurisdicional. O que ele faz é apresentar um fato juridicamente relevante que impede o acolhimento da pretensão do demandante por retirar a eficácia do direito ou da pretensão que sustenta o mérito – ou mesmo por extingui-lo (no caso da compensação, p. ex.). Portanto, no plano processual, a exceção não é nada mais do que um “fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito” do autor. Esse fato pode ser a extinção da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo (prescrição), a extinção do próprio direito (compensação) ou a mera inexigibilidade do direito pelo descumprimento de uma obrigação prévia do demandante (exceção de contrato não cumprido), p. ex. Quando o réu (ou reconvindo) alega que o demandante não pode exigir a prestação enquanto não cumprir a sua obrigação, ele não pede a condenação do demandante ao pagamento; ele apenas “impede” que seja condenado, pois o direito que sustenta a pretensão do demandante é inexigível e, portanto, não há inadimplemento. A sua posição no processo é exatamente a mesma que seria caso tivesse alegado o pagamento, a nulidade do contrato ou simplesmente afirmado que o direito alegado pelo autor inexiste. Em todas elas, o demandado quer que a pretensão do demandante seja rejeitada. Há, sem nenhuma dúvida, a ampliação do “objeto de debate”, ou a ampliação do objeto de conhecimento do juiz; mas em todas essas situações, a consequência é – e pode ser – uma só: a demanda será julgada improcedente, e não mais do que isso. 49

Repete-se. Ao acolher a exceção substancial, o Estado-juiz não julga uma pretensão do demandado. Se João pede a condenação de José a lhe pagar 100.000 reais, e José defende-se alegando que é credor de João em 200.000 reais, operando-se a compensação, o acolhimento da defesa de José não implica condenar João ao que quer que seja. O Estado-jurisdição julgará improcedente a demanda de João e, salvo se houver reconvenção de José, nada decidirá em relação aos 100.000 reais excedentes. 50 Em idêntico sentido, ao acolher a exceção de contrato não cumprido do réu, o Estado-jurisdição não pode condenar o autor a pagar a prestação inadimplida. Se o réu quiser a condenação do autor, deverá reconvir e tornar-se demandante; nesse caso, pode arguir a exceção de contrato não cumprido como matéria de defesa e reconvir para pedir a condenação do autor a pagar o que lhe deve. Se fundadas as alegações do réu-reconvinte, haverá então uma sentença de improcedência da pretensão condenatória do autor; e de procedência da pretensão condenatória do reconvinte. 51

5.Demanda inicial, reconvenção e demais demandas

A referência a demanda automaticamente remete à demanda inicial, mas há outras demandas incidentais que as partes podem formular ao longo do processo, as quais ampliam o mérito pela dedução de novas …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394439/4-a-disponibilidade-da-acao-e-da-demanda-disponibilidade-processual-ed-2019