Disponibilidade Processual - Ed. 2019

6. A Disponibilidade Fática

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1.O princípio dispositivo e o monopólio da apresentação dos fatos pelas partes: o ônus da alegação

De forma praticamente unânime, a doutrina do Direito Processual, nacional e estrangeira, inclui no princípio dispositivo – ou em algum princípio a ele relacionado, como o espanhol aportación de parte – o monopólio sobre a introdução da matéria fática do processo. Trata-se, como diriam os franceses, com as ressalvas já feitas à noção de lide no Direito Processual, de um poder exclusivo das partes sobre “a matéria litigiosa” do processo, de um “poder de fixar os elementos do litígio” submetido ao Estado-juiz (v. Capítulo Primeiro, n. 4). Ou, como explica Araken de Assis, “O princípio dispositivo remanesce quanto ao material de fato que o juiz utilizará na emissão do juízo de fato. As alegações de fato integram o domínio exclusivo das partes no processo civil contemporâneo”. 1

Como bem lembra Cappelletti, não obstante confundir princípio dispositivo e disponibilidade material,

somente no ordenamento de base comunista, justamente por haver abjurado o caráter privado-disponível dos direitos subjetivos substanciais, a jurisprudência sustenta que o juiz, ainda que não possa prescindir da ação inicial da parte (privada ou pública) nem pode por princípio atribuir um bem da vida diverso daquele que constitui o objeto da demanda (petitum), pode não obstante basear o seu pronunciamento em fatos jurídicos que as partes não quiseram alegar. 2

De fato, dispunha o art. 14 do CPC soviético de 1964:

O juiz, sem nenhuma limitação em relação ao material constante do processo e às declarações deduzidas pelas partes, adota todas as medidas previstas pela lei ao fim de alcançar um completo, minucioso e objetivo acertamento dos fatos da causa, bem como dos direitos e das obrigações das partes. 3

Em sentido parecido, dispunha o art. 2º, § 2º da ZPO da Alemanha Oriental: “Os tribunais têm o dever de esclarecer, acertar de forma verdadeira e decidir, segundo as normas de direito, em um processo concentrado e rápido, os fatos relevantes para o juízo”. 4 Um pouco adiante, o art. 54, § 1º do mesmo Código dispunha: “O tribunal decide com decisão de mérito sobre quais fatos deve ser produzida a prova, indica os meios de prova e informa as partes”. 5

Esse comportamento inquisitório e despótico do juiz não tem espaço em um sistema processual que respeite a individualidade das pessoas e lhes garanta a liberdade mínima para a autorrealização pessoal e para a tomada das decisões necessárias ao regramento de suas próprias vidas. Nesse tipo de processo, a verdade processual é a verdade construída pela observância das regras procedimentais e obedece às alegações das partes, aos consensos ou dissensos estabelecidos processualmente e às provas produzidas nos autos. Desse modo, antes mesmo de se cogitar de ônus da prova, as partes têm o ônus da alegação. 6

A disponibilidade processual fática já foi apontada neste trabalho mais de uma vez, inclusive para demonstrar que o princípio dispositivo não decorre da disponibilidade do direito material. A disponibilidade fática é uma das características inerentes à inércia jurisdicional, sendo imperativo que exista uma estrita correlação entre os fundamentos da decisão e os fatos essenciais (primários) alegados pelas partes. Apenas demandante e demandado podem incluir fatos essenciais no objeto de conhecimento judicial, vedando-se a iniciativa do Estado-juiz nesse sentido. Nem mesmo em processos necessários que versem sobre direitos indisponíveis, cujo principal exemplo é a interdição do incapaz, pode o juiz alterar a causa de pedir e interditar o demandado por causa diversa da que fora apresentada na demanda.

Existe no processo civil, portanto, uma fundamental divisão de atribuições. Ao demandante cumpre formular a sua eventual pretensão a uma tutela jurisdicional e estabelecer os elementos fáticos que amparam essa pretensão; ao demandado cumpre determinar os elementos fáticos da sua defesa; ao Estado-juiz cumpre impulsionar formalmente esse processo até a sua conclusão e, se preenchidos os pressupostos processuais, julgar a pretensão deduzida, pelos fatos apresentados, de acordo com o que determina o Direito. Uma dinâmica que há séculos vem representada pelo brocardo da mihi factum, dabo tibi ius.

2.Fatos primários (essenciais) e fatos secundários (simples)

As partes podem introduzir no processo, mediante alegações deduzidas no momento oportuno, fatos primários ou fatos secundários.

São primários os fatos essenciais ao processo, assim considerados porque deles decorre diretamente a procedência do pedido ou a improcedência do pedido: 7 são, portanto, fatos jurídicos que produzem consequências jurídicas. 8 Toda causa de pedir é um fato essencial ao processo, pois é nela que se vai buscar a consequência jurídica pretendida pelo demandante. Se a causa de pedir não for demonstrada, então não há como acolher a pretensão deduzida. Também são fatos primários os introduzidos pelo demandado como defesa indireta de mérito, i.e., os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do “direito” do demandante. 9

São secundários os fatos não essenciais ao processo (“fatos simples”), mas que podem ser determinantes ao julgamento do mérito ao gerar uma presunção de que os fatos primários ocorreram como foram narrados pela parte. Por isso, os fatos secundários são também considerados fatos indiciários que, embora não demonstrem diretamente a legitimidade ou a ilegitimidade da pretensão deduzida inicialmente, fazem crer que os fatos primários são verdadeiros.

Serve como exemplo o acidente de trânsito causado por motorista alcoolizado. A causa de pedir da demanda é o fato de que o demandante, José, foi vítima de um acidente por culpa do demandado (fato primário), João, que dirigia sob a influência do álcool. Os fatos de que João estava em tratamento de saúde por causa da dependência do álcool e de que ele estava em um bar uma hora antes do acidente não geram ao demandante nenhum direito ao que quer que seja, mas servem como indícios de que o demandado realmente estava dirigindo alcoolizado quando ocorreu a específica colisão que interessa ao processo. A dependência química de João e sua presença em um bar antes do acidente são fatos secundários que ajudam a demonstrar o fato primário constitutivo do direito de José, a causa de pedir. 10

Quando o demandado apresenta defesa direta de mérito, ou seja, refuta a causa de pedir apresentada pelo demandante, pode fazê-lo com a alegação de novos fatos que a infirmem. Esses fatos também são secundários, pois o que importa é verificar se a causa de pedir está demonstrada; e todos os fatos alegados na defesa direta têm como objetivo refutar a causa de pedir. Por isso, seja quando simplesmente nega o fato constitutivo, seja quando apresenta outra versão aos fatos, seja quando desenvolve um raciocínio para demonstrar que a causa de pedir é inverossímil, “substancialmente, em qualquer dessas hipóteses o réu está a negar o fato constitutivo alegado pelo autor, e daí o ônus probatório lançado sobre este”. 11 Seguindo com o mesmo exemplo, se João apresenta defesa direta de mérito e rejeita ter causado o acidente, pois estava em outra cidade naquele dia, apresenta como defesa um fato secundário que serve para refutar o fato primário (a causa de pedir). O fato de João estar em outra cidade no dia do acidente não gera, por si só, nenhum efeito jurídico que obste o acolhimento da pretensão reparatória de José, mas afasta a veracidade da causa de pedir da demanda: se João estava em outro local, então não poderia ter colidido, embriagado, com o veículo de José.

Perceba-se que João não tem o ônus de provar que estava em outra cidade no dia do acidente, pois é de José o ônus probatório da causa de pedir: essa é uma consequência fundamental da distinção entre fatos primários e fatos secundários. A ausência de comprovação do fato secundário não implica a procedência da demanda, pois o ônus de demonstrar a causa de pedir continua sendo do demandante; mas se a defesa estiver fundada em fato primário (extintivo, modificativo ou impeditivo), então o ônus de prová-lo é do demandado.

A classificação dos fatos em primários e secundários é importante porque eles obedecem a diferentes regimes de disponibilidade. 12 Fatos primários são disponíveis e sobre eles incide a estrita regra da correlação entre os fatos alegados pelas partes e a motivação da decisão judicial; salvo quando se tratar de questão de ordem pública que impeça o acolhimento do pedido, fatos primários não podem ser introduzidos no processo por iniciativa judicial nem mesmo se forem notórios. Fatos secundários podem ser introduzidos de ofício em determinadas hipóteses.

3.A disponibilidade dos fatos primários: a causa de pedir

Como acaba de ser mencionado, são fatos essenciais ao processo aqueles dos quais decorre a legitimidade da pretensão do demandante ou dos quais decorre, diretamente, a ilegitimidade dessa pretensão; i.e., fatos essenciais são os que fundamentam a procedência do pedido ou os que fundamentam, por si só, a improcedência do pedido.

Os fatos que legitimam a pretensão são sempre a causa de pedir, o fundamento fático da pretensão deduzida na demanda, do qual decorre a pretensão. Tais fatos são também chamados de “fatos constitutivos do direito”, 13 apesar de nem sempre constituírem propriamente um direito. 14

A disponibilidade da causa de pedir é a mais ampla possível. Trata-se de elemento da demanda que se insere, sem nenhuma ressalva, na inércia jurisdicional. Inclusive quando o fato for notório ou estiver provado nos autos, a não ser que ele tenha sido expressamente apontado pelo demandante como causa constitutiva da sua pretensão no momento oportuno, não pode o Estado-juiz utilizá-lo como fundamento para conceder a tutela jurisdicional. Se o demandante pediu a invalidação do contrato por erro e fundamentou a sua pretensão em um fato que efetivamente configurava erro, não pode a demanda ser julgada procedente por coação – ainda que tenha sido cabalmente provado no processo que o demandante só assinou o contrato porque havia uma arma de fogo apontada contra a sua filha. A escolha da causa de pedir é uma decisão privativa do demandante, fundada inteiramente em sua autonomia privada; e como vem sendo repetido com insistência, ao Estado nada resta senão acatá-la, por mais insensata que possa parecer.

Equivoca-se Cappelletti, portanto, quando afirma que o juiz deve conhecer oficiosamente de fatos constitutivos do direito do demandante se tais fatos interessarem à ordem pública. 15 Não importa se a questão é de ordem pública. O Estado-juiz está proibido, em qualquer hipótese, de introduzir uma causa de pedir no processo, sob pena de sair da sua inércia e criar uma nova demanda …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394442/6-a-disponibilidade-fatica-disponibilidade-processual-ed-2019