Disponibilidade Processual - Ed. 2019

8. Disponibilidade Processual em Sentido Estrito

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1.A disponibilidade processual em sentido estrito

Denomina-se disponibilidade processual em sentido estrito a possibilidade que as partes têm de dispor de suas posições e faculdades processuais, e também do procedimento estabelecido em lei, tomando as decisões que lhe parecerem mais acertadas à defesa de seus interesses. Trata-se de garantia indissociavelmente relacionada ao sistema dos ônus processuais que caracteriza o processo civil de feições liberais (ou seja, cioso da liberdade e da individualidade das partes).

Com efeito, a principal diferença entre processos liberais e processos autoritários é que, nestes, as partes têm “o dever de participar do processo, e sobretudo de colaborar ao acertamento das situações de fato” (art. 3, § 1 da ZPO da Alemanha Oriental de 1975) 1 e, naqueles, toda a participação das partes no processo é facultativa. Como já foi exposto mais de uma vez neste trabalho, a propositura da demanda é facultativa, a contestação é facultativa, a impugnação à contestação é facultativa, a exceção de incompetência é facultativa, a exceção de suspeição é facultativa, a produção de provas é facultativa, o comparecimento ao depoimento pessoal é facultativo, a exibição de documento é facultativa, a interposição de recursos é facultativa, a propositura de ação rescisória é facultativa; enfim, todos os instrumentos processuais previstos pelo legislador para que seja observado o devido processo legal estão à disposição das partes para que elas os utilizem se assim o desejarem, mas não há nenhuma sanção em caso de omissão. Se a causa versar sobre direito indisponíveis, algumas omissões das partes não produzirão os efeitos negativos que lhe seriam inerentes, mas ainda assim a prática do ato será sempre facultativa.

Além disso, a evolução do Direito Processual e o paulatino rompimento com vários dos dogmas publicísticos que se formaram nos Séculos XIX e XX abriram espaço para que as partes tenham a faculdade de alterar o procedimento para atender às suas necessidades, recolocando o formalismo processual em sua posição correta. Afinal, o procedimento formal estabelecido em lei para o desenvolvimento do processo não é um fim em si mesmo. Fato é, como ensinava Chiovenda, que a ausência da forma processual gera “a desordem, a confusão e a incerteza”; 2 ou seja, o formalismo tem a função de proporcionar previsibilidade e segurança às partes, dando-lhes as condições para participar ativamente do processo e, sobretudo, protegendo-lhes de uma prestação jurisdicional arbitrária. Mas se as partes, capazes e devidamente representadas, pretendem alterar esse procedimento para que os seus interesses sejam atendidos com mais eficácia, apenas uma ideologia autoritária, fundada na concepção de que o Estado sempre sabe o que é melhor para a vida de cada indivíduo, poderia impedi-las.

1.1.A indisponibilidade processual em sentido estrito: as questões de ordem pública

Evidentemente, a liberdade das partes de dispor do processo e do procedimento não é ilimitada. O contraponto da disponibilidade processual é a preservação da ordem pública – conceito indeterminado que remete à integridade e ao bom funcionamento das instituições jurídicas, políticas e sociais. 3

Destarte, independentemente de qualquer alegação das partes, é dever do Estado-juiz zelar para que sejam observadas algumas normas cogentes que configuram pressupostos indispensáveis de validade do processo, como a capacidade ou a devida representação das partes, a inexistência de impedimento do juiz, a competência (absoluta) do juízo, a ausência de litispendência etc.

2.Desistência da demanda

Salvo raríssimas exceções, todo processo judicial existe porque, em algum momento, houve uma manifestação de vontade nesse sentido pela parte interessada, a qual deduziu uma pretensão processual ao Estado-jurisdição mediante uma demanda. Isso quer dizer que alguém demandou uma tutela jurisdicional, ainda que em benefício de terceiros (como o Ministério Público em defesa do erário, a associação em defesa dos associados, os sócios em defesa da sociedade etc.).

Desaparecendo o interesse do demandante na tutela jurisdicional, desaparece a razão de sua existência. Anteriormente, neste trabalho (Capítulo Quinto, n. 4), tratou-se da renúncia à pretensão, cuja “homologação” é, na verdade, um julgamento de improcedência da demanda proposta. Além dela, o sistema processual brasileiro, a exemplo de outros sistemas processuais ocidentais, autoriza que o demandante desista da sua demanda (a lei fala impropriamente de “desistência da ação”) independentemente de qualquer juízo de valor do Estado-jurisdição. Se o autor desistir de sua ‘ação’, a pretensão deduzida inicialmente não pode ser julgada: trata-se de direito potestativo decorrente da autonomia da vontade que vincula e submete o Estado.

Ao contrário da renúncia à pretensão, a desistência da ação não afeta, de nenhuma forma, a pretensão deduzida pelo demandante. A desistência da ação implica o término do processo sem julgamento do mérito, autorizando que exatamente a mesma demanda seja reproposta futuramente. 4

Justamente por isso, esse poder que o demandante tem de desistir de sua demanda só pode ser livremente exercido até o oferecimento de contestação pelo réu. Uma vez oferecida a contestação, o ordenamento resguarda a posição do réu e lhe dá o direito a uma sentença de mérito – favorável ou desfavorável (art. 485, § 4º, do NCPC). Parte-se do pressuposto de que, diante de todos os transtornos que a propositura da demanda sabidamente gera ao demandado, incluindo as despesas com a contratação de advogado, não seria razoável atribuir ao demandante um direito potestativo de encerrar o processo a qualquer tempo, mantendo-lhe viva a possibilidade de repropor a mesma demanda e submeter o réu, novamente, aos mesmos inconvenientes. Ademais, a liberdade irrestrita de desistência da ação poderia dar margem a chicanas processuais e extinções de processos em que o autor se encontrasse em situação desfavorável, para depois reinstaurá-los com nova estratégia processual.

Destarte, pode o demandante renunciar à sua pretensão unilateralmente, pois a posição do réu não tem como melhorar com a continuidade do processo, mas não pode, por si só, promover a extinção do processo sem julgamento de mérito depois de oferecida a contestação. Como em tantas outras hipóteses, limita-se parcialmente a liberdade de uma das partes para proteger a esfera jurídica da outra parte.

De acordo com o art. 485, § 4º, do NCPC, o elemento ‘constitutivo’ do direito do réu de recusar a desistência unilateral da ação é o oferecimento de contestação, mas uma interpretação sistemática do Código impõe que esse direito esteja relacionado à inexistência de revelia. Se o réu for revel, originário ou superveniente, desaparece a ratio da previsão legal, e então a desistência da ação poderá ser exercida livremente pelo autor até proferida a sentença. 5 Por outro lado, se o réu não contestou, mas ingressou posteriormente no processo e o recebeu no estado em que se encontrava, a desistência unilateral da ação pelo autor deve ser vedada.

Sendo de interesse do réu o encerramento prematuro do processo sem julgamento do mérito, as partes podem, de comum acordo, até a sentença, pedir a sua extinção (art. 485, § 5º, do NCPC). É uma hipótese de extinção convencional do processo, de negócio jurídico processual bilateral (ou plurilateral). 6

Depois de proferida a sentença, pode a parte renunciar ao seu recurso ou renunciar à eventual tutela condenatória que lhe foi concedida, mas não lhe é dado desistir “da ação”, pois a prestação jurisdicional está parcialmente concluída. 7

Por fim, embora a desistência da ação dependa de homologação judicial para produzir efeitos (art. 200, parágrafo único, do NCPC), o único juízo permitido ao Estado-jurisdição é a análise da validade formal das manifestações de vontade. Vedam-se quaisquer juízos de valor sobre a conveniência da extinção do processo e, formalmente válida a vontade externada pelas partes, nada resta ao Estado-juiz senão aceitá-la e respeitá-la.

2.1.Sobre a concordância do réu com a desistência da demanda

A aceitação do réu à desistência da ação é ato de manifestação de vontade que decorre da sua autonomia privada (art. 200 do NCPC); autêntico desdobramento do princípio dispositivo no processo. Independe, portanto, de justificativa. Se tem ele direito à sentença de mérito, não precisa justificar o seu interesse em ver o seu direito satisfeito. Do mesmo modo, veda-se qualquer juízo de valor pelo Estado-jurisdição sobre a conveniência da decisão do réu. Trata-se, aqui, do que Fredie Didier Jr. chama de “liberdade de vinculação” da parte ao negócio jurídico, i.e., a “faculdade de celebrar ou não o negócio”. 8

No CPC/39, declaradamente contrário à liberdade individual, o art. 181, parágrafo único, dispunha que “A recusa do réu será rejeitada, si da desistência não lhe resultar prejuízo”. Essa regra autoritária não foi transposta ao CPC/73 nem ao NCPC, mas a jurisprudência inexplicavelmente continuou aplicando-a mesmo assim. Há várias decisões do STJ exigindo que o réu justifique a sua recusa à extinção do processo, sob pena de “inaceitável abuso de direito”. 9

O raciocínio é de uma ilogicidade flagrante. O réu precisa justificar o motivo pelo qual ele não quer celebrar um negócio jurídico processual com o autor para terminar de forma anômala o processo; ou, sob outro ponto de vista, o réu precisa justificar o motivo pelo qual ele quer ver respeitado o seu direito a uma sentença de mérito. É mais ou menos como exigir que o proprietário de um veículo justifique a recusa de vendê-lo a um terceiro ofertante, sob pena de “inaceitável abuso de direito”. Ou ainda, seria o mesmo que exigir que o autor justifique a recusa em celebrar um negócio jurídico processual com o réu para que sejam suprimidos quaisquer recursos contra a sentença, sob pena de “inaceitável abuso de direito”.

De acordo com Leonardo Carneiro da Cunha, “o réu termina aprisionando o autor, que fica impossibilitado de exercer a faculdade legítima de …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394444/8-disponibilidade-processual-em-sentido-estrito-disponibilidade-processual-ed-2019